一、首部

1、判决书字号：
一审判决书：广东省潮安县人民法院（2011）安刑初字第179号刑事判决书。
二审判决书：广东省潮州市中级人民法院（2011）潮中法刑一终字第25号刑事裁定书。

2、案由：强奸罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：广东省潮安县人民检察院，检察员郭锦清、代理检察员许泽锦。
被告人：唐某，男，1979年7月27日出生，农民，2010年12月3日因本案被逮捕。
被告人：唐某2，男，1969年8月24日出生，农民，2010年12月3日因本案被逮捕。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省潮安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈洁娟；人民陪审员：黄秀凤、林春盛。
二审法院：广东省潮州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：江瑾；审判员：郭旭平、沈斌。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年4月18日
二审审结时间：2011年6月15日

二、一审情况

1、一审诉辩主张
广东省潮安县人民检察院指控称：
被告人唐某、唐某2于2010年10月8日至11日，在潮安县XX镇、X2镇与其他同案人，轮流强行与被害人蒋某发生性关系。被告人唐某、唐某2于2010年10月27日被抓获归案。公诉机关认为，被告人唐某、唐某2违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段轮流强奸妇女，其行为已触犯《中华人民共和国刑
法》第二百三十六条第（四）项之规定，构成强奸罪，请依法判处。
被告人唐某、唐某2均对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
被告人唐某的辩护人辩护称，被告人唐某归案后认罪态度较好，请酌情予以从轻处罚。

2、一审事实和证据
广东省潮安县人民法院经开庭审理查明：
2010年10月8日晚，同案人"郑某"（另案处理）等人将被害人蒋某从汕头诱骗至潮安县XX镇，后与被告人唐某及同案人"文某"、"矮子"（均另案处理）强行将被害人蒋某带至XX镇龟山一坟墓边，由被告人唐某与同案人"文某"、"郑某"、"矮子"等人轮流强行与被害人蒋某发生性关系。至次日凌晨，被告人唐某及同案人"文某"将被害人蒋某带至X2镇昆三村被告人唐某2的出租屋里，并伙同被告人唐某2及同案人"郑某"、"矮子"等人先后多次强行与被害人发生性关系。2010年10月11日，被告人唐某将被害人蒋某带离被告人唐某2的出租屋，先后在彩塘一旅社、宏安四村一出租屋等地多次与被害人蒋某发生性关系，至2010年10月27日被害人蒋某被公安机关解救。
经法医鉴定：蒋某的左内踝的损伤属轻微伤。
被告人唐某于2010年10月27日被公安机关抓获归案，后协助公安机关于同日在X2镇昆三村一出租屋抓获被告人唐某2。
上述事实有下列证据证实：
（1）被害人蒋某的陈述：2010年10月8日晚上，我在汕头市是应朋友黄某芬之约与"郑某"等人出去玩，后来我发现情况不对时跳下"郑某"的摩托车，被唐某与文某拦住，文某还打了我两耳光，并将我拉上他们的摩托车，我害怕得哭叫起来，文某就掏出一把弹簧刀贴在我脸上并威胁我再哭喊就在我脸上划几刀。后我被带到山上一坟墓旁边的草地上，唐某与文某两人强行脱掉我的裤子，文某、唐某、"郑某"、一个矮瘦的男子、武XX等5人先后对我实施强奸。那天晚上12点多，唐某、文某把我带到X2镇一40多岁广西人的出租屋里，"郑某"、文某、唐某和这40多岁的广西人轮着强奸我。最后是唐某和我睡在一起。第二天，我又被"郑某"、文某和那个40多岁的广西人轮着强奸，那个在山上的矮瘦男子在广西人的出租屋里也强奸过我两次。后来我害怕再被他们轮奸，看唐某像是这伙人的老大，我就假装顺从与唐某，之后就由唐某霸着我。10月11日，唐某将我带离他老乡的出租屋，在彩塘某旅社、彩塘宏四村的出租屋等多个地方多次与我发生性关系，期间其有发短信向黄某芬求救，直到10月27日，我被公安机关解救出来。
（2）证人黄某芬证言，证实2010年10月9日晚上我、蒋某和"郑某"等三名男子骑两辆摩托车出来玩，后"郑某"他们以送我们回汕头为名将她们带到彩塘附近，在往彩塘的路上又有两名男子骑一辆摩托车与"郑某"会合。途中蒋某有下车，由于我坐的摩托车开在前面，等我下车找蒋某时，并没看到她，只看到"郑某"等三名男子站在那里，途中那两名男子也不知去向。后来我就回汕头去了，15日我收到蒋某的信息时发觉不对，于是我就向公安机关报案的事实。
（3）证人唐某3的证言，证实2010年10月27日，我接到老乡唐某的电话叫我到汕头接他老婆的好朋友并拉一些东西到彩塘。我并没有见到唐某说的这个"老婆"，我只知道他以前的老婆已经跟他离婚了，现在这个女的是谁我并不清楚。
（4）证明一份，证实蒋某、蒋某2，即指被害人蒋某。
（5）法医鉴定结论，证实蒋某的伤情属轻微伤。
（6）公安机关的抓获证实、犯罪现场照片、扣押物品清单、及其他相关书证材料随案为证
（7）被告人唐某、唐某2均作了与认定事实基本一致的供述。

3、一审判案理由
广东省潮安县人民法院认为，被告人唐某、唐某2违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段轮流强奸妇女，其行为侵犯了公民的人身权利，已构成强奸罪。公诉机关指控被告人唐某、唐某2犯强奸罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人唐某归案后协助公安机关抓捕同案人，有立功表现，依法予以从轻处罚。另，鉴于被告人唐某、唐某2归案后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。被告人唐某的辩护人辩称，被告人唐某归案后认罪态度较好，请法庭酌情予以从轻处罚，经查属实，予以采纳。

4、一审定案结论
广东省潮安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第六十八条第一款、第五十五条、第五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人唐某犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年。2、被告人唐某2犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月，剥夺政治权利三年。3、扣押在案的作案工具手机二部，予以没收，上缴国库。4、扣押在案的人民币950元发还被告人唐某；扣押在案的人民币1100元发还被告人唐某2。

三、 二审诉辩主张

上诉人唐某上诉称：1、其不是主犯，又是初犯。2、其强奸被害人后有保护被害人不受其他同案人伤害。3、其认罪态度好、有立功表现，请二审法院从轻处罚。

其辩护人辩护称：1、被告人唐某强奸被害人的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被带到公安机关盘问教育，主动交代自己的罪行，应认定为自首，且公安机关是以唐某涉嫌拐骗抓获唐某，唐某被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的强奸罪行，与司法机关掌握的拐卖不属同种罪行，应以自首论。因此，应对唐某予从轻或减轻处罚。2、唐某在与他人强奸被害人后，在之后半个多月的时间与被害人处于恋爱关系，应酌情从轻处罚。3、唐某归案后协助公安机关抓获同案人，应认定有立功表现，应从轻处罚。

上诉人唐某2上诉称：其是受同案人郑某等人诱骗威胁才被害人发生性关系的，其行为只是嫖娼，不构成强奸罪。

四、二审事实和证据
广东省潮州市中级人民法院经二审审理查明的事实、证据与一审一致，对一审法院经庭审质证的证据予以确认。

五、二审判案理由
广东省潮州市中级人民法院认为，上诉人唐某、唐某2无视国家法律，违背妇女意志，以暴力、胁迫的手段轮流强奸妇女，其行为侵犯了公民的人身权利，均已构成强奸罪，应分别依法予以惩处。被告人唐某归案后协助公安机关抓捕同案人，有立功表现，依法予以从轻处罚。另，鉴于被告人唐某、唐某2归案后认罪态度较好，酌情予以从轻处罚。
上诉人唐某及其辩护人提出唐某有自首的情节的意见，经查，公安机关根据黄某的报案及唐新明所提供线索，已发觉唐某有犯罪的嫌疑，在抓获唐某并对其进行讯问后，唐某交代其罪行，属于犯罪事实及犯罪嫌疑人已被发觉，不属于仅因形迹可疑被带到公安机关盘问教育，主动交代自己的罪行的行为，因此，唐某的行为不属于自首；另外，公安机关受报案人认知所限，以涉嫌拐骗对唐某进行传讯，唐某供述其强奸的犯罪事实，经公安机关查证，唐某的行为只构成强奸罪，不构成拐骗妇女罪，即不存在司法机关已掌握的罪行，因此，该行为不适用《刑法》第67条第2款规定的以自首论，故该意见据理不足，不予采纳；提出的唐某在强奸被害人后保护被害人不受其他同案人伤害，且在之后半个多月的时间与被害人处于恋爱关系，应酌情从轻处罚的意见，经查，被害人蒋某系因害怕其他同案人继续强行与其发生性关系才寻求唐某保护的，其与唐某相处并非其真实自愿的意思表示，在此期间其还有向朋友黄某求救，且唐某之后对蒋某的保护及善待行为并不影响对唐某的定罪量刑，故该意见据理不足，不予采纳。提出的唐某归案后协助公安机关抓获同案人，应认定有立功表现，认罪态度好，应从轻或酌情从轻处罚的意见，经查，一审判决已对唐某立功及认罪态度好予以从轻处罚，现再提出从轻处罚的要求据理不足，不予采纳；提出的其他意见经查均据理不足，不予采纳。
上诉人唐某2上诉称其行为不构成强奸罪的意见，经查，唐某2强行与被害人蒋某发生性关系的事实，有唐某2原在公安机关的供述及被告人唐某的供述在案佐证，足资认定，故该意见与事实不符，不予采纳。其他上诉意见经查均据理不足，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

六、二审定案结论
广东省潮州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2011年6月15日裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

七、解说
本案的破案经过是：2010年10月8日晚，在广东省汕头市打工的黄某芬与蒋某被郑某等人约出来玩，后郑某等人将蒋某从汕头强行带往潮安县后失去音讯。黄某芬于2010年10月15日向公安机关报案称蒋某被拐卖。2010年10月27日，黄某芬又打电话报警，说有人来将蒋某的物品拉走，公安民警接报后立即出警，将前来拉物品的三轮车司机传唤到派出所审查。经调查，司机唐某3是其老乡唐某叫来拉蒋某的物品的。根据唐某3提供的情况，公安民警于2010年10月27日13时许将犯罪嫌疑人唐某抓获归案。经讯问，唐某供述了其强奸蒋某的罪行。案经侦查、起诉、裁判，唐某及其同案人的行为均构成强奸罪而非拐卖妇女罪。
本案在审理过程中，对于公安机关以涉嫌拐骗妇女将唐某抓获后，唐某如实交代其强奸罪行的行为能否被认定为自首或以自首论，存在三种不同意见。第一种意见认为，唐某强奸被害人的罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被带到公安机关盘问教育后，主动交代自己的罪行，应认定为自首。第二种意见认为，唐某因涉嫌拐骗妇女被公安机关采取强制措施后，主动如实供述公安机关尚未掌握的强奸罪行，与公安机关掌握的拐骗妇女不属同种罪行，应以自首论。第三种意见认为，唐某因涉嫌拐骗被公安机关采取强制措施并讯问后，供述其强奸罪行，不属于仅因形迹可疑被盘问后即主动交待罪行的情形，因此不能被认定为自首。另外，由于公安机关事先掌握的唐某拐骗妇女的罪行并不存在，所以唐某所供述的强奸罪行就无从对比是否属于不同种罪行，因此，唐某的行为也不成立以自首论。
我们同意第三种意见，主要理由是：
（一）唐某已被侦查机关确定为犯罪嫌疑人，属于犯罪事实或犯罪嫌疑人已被发觉，且是被采取强制措施后供述其罪行的，不属于因形迹可疑被盘问、教育后主动交代自己罪行的情形，不能被认定为自首。
根据我国刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。并列举了几种应视为自动投案的情况，其中之一是罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的。
我们认为，对于"罪行尚未被司法机关发觉"中的"发觉"不能作过于狭隘的理解，即不能理解为犯罪事实须达到"被实际掌握"的程度，更不能理解成要获取充分的定案证据后才属"发觉"。对罪行尚未被发觉应理解为司法机关尚不知发生了犯罪，或者知道有犯罪发生但没有发觉实施者。如果行为人已被确定为某起犯罪的嫌疑人，该行为人只有主动到司法机关投案并如实交代罪行才构成自首。此外，对于盘问与讯问也要注意区分其不同含义，首先盘问是指对形迹可疑人的盘查、询问。而讯问则是指侦查人员为查明案件事实和其它有关情况，依照法定程序，以言词方式对犯罪嫌疑人进行讯问的一种诉讼行为。其次二者的对象不同，盘问的对象是形迹可疑人，属于一般性审查对象；讯问的对象则是犯罪嫌疑人，属于侦查对象。如果是在讯问的情况下供述该起罪行的，因其没能主动投案，所供述的内容也在侦查范围之内，缺少主动性，因而应当视为坦白，不应视为自首。
实践中，侦查机关侦破案件是一个不断发现新证据、不断验证嫌疑、不断完善证据链条的过程，在这个过程中，侦查机关对犯罪嫌疑人的接触或早或晚些，可能是在掌握一定犯罪嫌疑的证据后传讯嫌疑人，也可能是在获取有力的定罪证据后才传讯嫌疑人。但无论在哪个阶段，都不能简单的视为尚未发觉嫌疑人的犯罪。
本案中，侦查机关事前根据报案人黄某芬的报案，后将前来拉东西的三轮车司机唐某3带到派出所询问，唐某3提供其是被唐某叫去拉东西的。由此可知，侦查机关事前已掌握唐某有犯罪的嫌疑，后又根据唐某3提供的线索抓获唐某，并对唐某进行讯问。经讯问，唐某交代其罪行。唐某在被侦查机关确定为犯罪嫌疑人并被采取强制措施之后才交代其罪行的，属于犯罪事实或犯罪嫌疑人已被发觉，不属于仅因形迹可疑被带到侦查机关盘问教育，主动交代自己的罪行的情形。此时公安机关对唐某的讯问是一种侦查活动，是为了进一步确认这种嫌疑是否真实存在，而不是一般意义上的盘问。如果将这种情形理解为罪行尚未被发觉，不仅有失片面，而且会使自首的适用扩大化、随意化，也不符合立法本意。因此，唐某的行为不属于自首，而属于坦白。
（二）唐某归案后所供的强奸罪行虽与报案的拐卖妇女的罪名不一致，但唐某强奸的犯罪事实客观存在，此情形不属于法律及司法解释关于余罪自首规定的情形，因此不成立以自首论。
我国刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
本案中，报案罪名是拐卖妇女，公安机关抓获唐某后，其供述的罪行是强奸罪，与拐卖妇女属不同种罪行。此情形表面上似乎符合被采取强制措施的犯罪嫌疑人如实供述司法机关尚未掌握的罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行。但仔细分析可知，此情形并非《刑法》及上述司法解释关于余罪自首规定的情形。
我们认为，在此情况下，不能以报案罪名与犯罪嫌疑人所供罪行不一致，来认定犯罪嫌疑人所供罪行属于与司法机关已掌握罪行的属不同种罪行，从而成立余罪自首。理由是，由于报案人法律知识及对案件事实的认知有限，在报案时往往其只能按表面感知被害人所受到侵害的情形报案，此时侦查机关所掌握的罪行只能是概括性而非确定性的，但事实上犯罪嫌疑人的犯罪事实是存在的。司法实践中有许多刑事案件都是侦查机关在只掌握了一定的侦查线索或构成重大嫌疑的证据下传讯嫌疑人的。在嫌疑人供述犯罪后，如发现与报案人所报的罪名不属同一罪名，侦查机关会依据犯罪嫌疑人的供述进一步搜集完善证据，由此出现报案罪名与最终定案的罪名不一致的情形。这种情况还可以发生在审查起诉及审判阶段，即检察机关变更罪名起诉，一审改变起诉书所指控的罪名，二审或再审改变原审所认定的罪名。在此种情况下，犯罪嫌疑人或被告人只存在一种犯罪事实一种罪行，只是报案罪名甚至起诉罪名与最终定案的罪名不一致，因此，该情形不适用《刑法》及司法解释关于余罪自首的规定。
本案中，报案人黄某芬向侦查机关报称被害人蒋某被郑某等人拐卖至潮安，后侦查机关根据三轮车司机唐某3提供的线索抓获犯罪嫌疑人唐某。经讯问，唐某交代了其伙同其他同案人强奸被害人蒋某的犯罪事实。案经侦查、起诉、裁判，唐某及其同案人的行为均构成强奸罪而非拐卖妇女罪。由于报案人黄某芬受认识或认知水平所限，其只看到被害人蒋某被郑某等人强行带往潮安，且失去音讯几天，因此其只能按蒋某表面受到的侵害即被拐卖向侦查机关报案，其并不知道郑某、唐某等人的真实犯罪意图，侦查机关只能以蒋某被拐卖进行侦查。这时侦查机关所掌握的罪行只能是概括性的，及至侦查机关抓获唐某并经讯问后，查明唐某并没有拐卖行为而只有强奸行为。此时，虽然报案拐卖妇女的罪名与唐某所供的强奸罪名不一致，但唐某强奸的犯罪事实实际存在，此情形并非《刑法》及有关司法解释关于余罪自首规定的情形，因此不成立以自首论。
（三）假设本案中犯罪嫌疑人唐某被公安机关采取强制措施并如实供述强奸罪行后，又如实供述司法机关尚未掌握的盗窃罪行，则唐某主动供述盗窃罪行的行为构成余罪自首。
《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》及《〈意见〉的理解与适用》中指出"犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上有密切关联，罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。"假设本案中唐某被公安机关采取强制措施并如实供述强奸罪行后，又如实供述司法机关尚未掌握的盗窃罪行，因唐某主动供述的盗窃罪行与司法机关已掌握的强奸罪行属不同种罪行，且与本案强奸罪行在法律、事实上没有密切关联，因此唐某主动供述盗窃罪行的行为，应当以自首论。
综上所述，唐某在本案中不存在自首或以自首论的情形。
（沈斌、林修佳）