一、首部

1、判决书字号：
一审判决书：广东省潮州市湘桥区人民法院（2011）潮湘刑初字第13号刑事判决。
二审判决书：广东省潮州市中级人民法院（2011）潮中法刑二终字第9号刑事裁定书。

2、案由：容留、介绍卖淫罪。

3、诉讼双方：
公诉机关：广东省潮州市湘桥区人民检察院，检察员黄玉峰。
被告人：徐某，男，1979年3月9日出生，农民。2010年9月29日被逮捕。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省潮安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈少旭；人民陪审员：郑绍定、李伟松。
二审法院：广东省潮州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：林钟彪；审判员：庄利民；代理审判员：余丹平。

6、审结时间：
一审审结时间：2011年1月18日
二审审结时间：2011年6月2日

二、一审情况

1、一审诉辩主张
广东省潮安县人民检察院指控称：
被告人徐某，于2010年8月25日下午，在其工作的"某"休闲中心（位于潮州市区），介绍并容留刘某亮、杨某聪、王某先等3名卖淫女在该中心的房间内进行卖淫活动。公诉机关认为，被告人徐某，无视国家法律，容留、介绍他人卖淫，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第359条第一款的规定，应当以容留、介绍卖淫罪追究其刑事责任。特提起公诉，请依法判处。
其辩护人辩护称：其只有介绍给客人按摩，没有容留、介绍卖淫，其行为不构成容留、介绍卖淫罪。

2、一审事实和证据
广东省潮安县人民法院经开庭审理查明：
被告人徐某，于2010年8月25日下午，在其工作的潮州市区"某"休闲中心，介绍并容留刘某亮、杨某聪、王某先等3名卖淫女在该中心的房间内进行卖淫活动。
上述事实有下列证据证实：
1、证人苏某元、谢某树、何某生分别证实其当天下午到某休闲中心嫖娼，休闲中心的管理人员一名男子（经辨认系徐某）介绍说休闲中心有性服务并提供了卖淫的小姐给其选择。其就在休闲中心的房间内嫖娼，后被公安机关抓获。
2、证人杨某聪、王某先、刘某亮分别证实其当天在某休闲中心卖淫，后被公安机关抓获。并证实其不知老板是谁，胖子（经辨认系徐某）是休闲中心的管工，负责向顾客介绍卖淫女，并负责带顾客到房间。胖子知道其与顾客在房间内搞卖淫嫖娼活动。胖子有时帮忙收钱及搞卫生，包括收拾房间内其卖淫后留下的避孕套、面巾纸等。刘某亮还证实胖子对女工卖淫的收费没有提成，胖子是赚老板的工资。
3、犯罪照片拍摄了犯罪现场。
4、辨认笔录证实经照片辨认，卖淫女辨认出嫖娼的顾客苏某元、谢某树、何某生及被告人徐某，苏某元、谢某树、何某生辨认出被告人徐某及卖淫的女子。徐某辨认出其老板系绰号为"光头"的"黄某通"。
5、抓获经过、破案经过证实材料、说明材料证实本案的破案经过等情况。
6、户籍证明材料证实被告人徐某的身份情况。
7、公安行政处罚决定书等材料证实本案卖淫女及嫖客分别被处行政处罚。
8、扣押物品清单证实公安机关扣押物品的情况。
9、被告人徐某在侦查阶段交代：2010年8月25日下午公安机关在其打工的某休闲店查获店里3个女工和顾客在卖淫嫖娼，其被一同抓获。该休闲店的老板是黄某通，别人叫他"光头"。其赚老板的固定工资，每月1500元。其来某工作约一个月。其负责管理该店，店里的日常工作都是其负责，有客人进来其就负责接待和介绍店里的服务项目和收费标准，有客人来了安排女工上班，有时搞卫生，还有时帮客人看摩托车，向顾客介绍按摩、推油这些内容。顾客来后，其一般就找两个女工给顾客挑，顾客挑中后就让女工带顾客到店内的房间。被抓获当天其有安排该3个女工为顾客服务。为顾客服务包括按摩和推油，推油是指小姐帮客人抚摸生殖器和"打飞机"（手淫）等服务。其不知道店内有卖淫嫖娼。

3、一审判案理由
广东省潮安县人民法院认为，被告人徐某无视国家法律，容留、介绍多人卖淫，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。公诉机关指控被告人犯罪罪名成立，依法予以支持；但指控被告人徐某容留、介绍卖淫情节严重不当，依法不予支持。视被告人徐某的亲属主动为其缴纳罚金，依法对其予以酌情从轻处罚。

4、一审定案结论
广东省潮安县人民法院依照依照依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条的规定，于2011年1月18日判决如下：被告人徐某犯容留、介绍卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。

三、二审诉辩主张

广东省潮安县人民检察院抗诉称：一审判决适用法律不当。一审法院没有认定被告人徐某犯罪行为为"情节严重"，并在五年以上有期徒刑判处刑罚是错误的。对于容留、介绍卖淫罪"情节严重"的认定问题，最高人民法院、最高人民检察院于1992年发布的《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定>的若干问题的解答》（下称《解答》）第七条规定了"情节严重"包括"引诱、容留、介绍多人卖淫的"，第九条第（二）项规定："对《决定》和本《解答》中的'多人'、'多次'的'多'，是指'3'以上的数（含本数）"。全国人民代表大会常务委员会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》虽已在1997年刑法修订后纳入到刑法典中，但修订的刑法有关条文实质内容没有变化，据《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后<中华人民共和国刑法>的通知》第五条的规定，对于现行刑法中关于容留、介绍卖淫罪的"情节严重"的认定问题，因没有新的司法解释，可参照执行该《解答》的内容。因此，一审既据该《解答》认定被告人徐某容留、介绍多人卖淫，便应当认定其犯罪行为"情节严重"，并相应在五年以上有期徒刑进行量刑。

原审被告人徐某辩解称：其在休闲中心只是介绍客人按摩，没有介绍、容留卖淫。

四、二审事实和证据
广东省潮州市中级人民法院经公开开庭审理后查明：
原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
潮州市中级人民法院对一审法院经庭审质证的证据予以确认。

五、二审判案理由
广东省潮州市中级人民法院认为，原审被告人徐某无视国家法律，容留、介绍多人卖淫，其行为已构成容留、介绍卖淫罪。
抗诉机关抗诉提出一审法院适用法律错误，本案应认定原审被告人徐某犯罪情节严重等意见。经查，1992年的《解答》虽未明令废止，但是针对《关于严禁卖淫嫖娼的决定》作出的。该《决定》的相关规定已为1997年刑法所吸收。而1997年刑法关于容留、介绍卖淫罪何种情形应认定为情节严重，没有新的司法解释可参照执行。而最高人民检察院、公安部于2008年6月25日颁布了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，对容留、介绍卖淫罪的刑事立案追诉标准规定为容留、介绍二人次以上卖淫。如若对容留、介绍三人次卖淫认定为情节严重，并处以五年以上有期徒刑，那么容留、介绍他人卖淫二人次的，其量刑幅度是五年以下有期徒刑、拘役或者管制，因而对于容留、介绍二人次卖淫的，即使其行为性质和情节基本一样，但在各个个案量刑中会造成巨大的差别，这样会导致司法上的极大不公，而对容留、介绍三人次卖淫的行为人如若认定为情节严重而予以科刑也会造成罪刑适用的严重不相适应，因而，对容留、介绍卖淫罪情节严重的认定应根据案件的犯罪情节和社会危害性并参照宽严相济的刑事政策进行认定。被告人徐某容留、介绍卖淫仅有三人次，没有盈利，也没有容留幼女卖淫等恶劣情节，更没有严重影响周围群众的正常生活和造成其他严重后果，人身危险性较小。其犯罪情节一般，根据我国宽严相济的刑事政策和罪刑相适应原则，不宜认定为情节严重。因此，抗诉机关的上述意见不予支持。
原审被告人徐某提出其只有介绍按摩，没有容留、介绍卖淫的意见。经查，其容留、介绍他人卖淫的事实有当天被抓获的多名嫖客证实并辨认出被告人徐某系当天在休闲中心接待他们并介绍休闲中心的服务项目包括"一条龙"（嫖娼）服务的人，多名卖淫女均证实并辨认出被告人徐某系容留其在休闲中心卖淫的人，并有扣押物品清单、犯罪照片等证据相印证，足以认定，故该意见与事实不符，不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

六、二审定案结论
广东省潮州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，于2011年6月2日裁定如下：驳回抗诉，维持原判。

七、解说
本案的争议焦点有二个，一是最高人民法院、最高人民检察院于1992年发布的《解答》关于"引诱、容留、介绍卖淫三人次以上（含本数）的"为情节严重，是否应当适用。二是如果《解答》不能适用，被告人容留、介绍卖淫的行为是否构成 "情节严重"。
（一）本案应否适用最高人民法院、最高人民检察院于1992年发布的《解答》
公诉机关认为应适用该解释的规定，认定被告人徐某的犯罪情节属情节严重。我们认为，该解释虽未明令废止，但因为该解释关于情节严重的规定与现行有关法律规定相冲突，也不适应社会经济形势发展和司法实践的需要，故而不应适用。理由如下:
1、1979年刑法第一百六十九条规定："以营利为目的，引诱、容留妇女卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产"。后来考虑到这一规定对于打击卖淫嫖娼活动还远远不够，为严禁娼妓的泛滥，严惩组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的犯罪分子，打击助长卖淫的犯罪活动，维护社会治安秩序和良好的社会风气，1991年9月4日全国人大常委会通过了《决定》，对刑法的有关规定作了重要的修改和补充，扩大了对与卖淫嫖娼活动有关的犯罪的追诉范围。《决定》第三条规定："引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处五千元以下罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处一万元以下罚金；情节较轻的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。"为便于司法工作人员更好地理解和贯彻执行上述规定，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院公布了《解答》对刑法所涉及的有关罪名进行了司法解释。《解答》第六条规定"引诱、容留、介绍他人卖淫的，不论是同时实施还是只实施其中一种行为，均构成本罪"。也就是说，对于引诱、容留、介绍他人卖淫不管多少人次，均构成犯罪。第七条、第九条规定，对引诱、容留、介绍他人卖淫三人次以上的（含本数），认定为情节严重。
1997年刑法修订时吸收《决定》有关组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫构成犯罪的规定，并在六章专设一节规定上述罪名，第三百五十九条第一款规定："引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。"同时在附件二保留了《决定》中有关行政处罚和行政措施的规定继续有效，对有关刑事责任的规定已纳入新刑法的，自新刑法施行之日起适用新刑法的规定。从以上法律法规等的规定可以看出，刑法虽然没有明确规定引诱、容留、介绍他人卖淫多少人次才构成犯罪，但是按照立法精神和文义解释，不论行为人引诱、容留、介绍他人卖淫多少人次，均要追究刑事责任。在司法实践中只要检察机关将行为人起诉到法院的，一般均确认其有罪并追究刑事责任。
但是，随着社会政治文化的发展，为适应新形势的需要， 2006年制订的《中华人民共和国治安管理处罚法》对于引诱、容留、介绍他人卖淫的行为，不再一律追究刑事责任。该法第六十七条规定："引诱、容留、介绍他人卖淫的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。"可见，新制订的法律对引诱、容留、介绍他人卖淫行为的处罚明显比1997年的刑法要轻得多。2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第七十八条规定，引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的，才立案追诉。明确将引诱、容留、介绍一人次卖淫的排除在追究刑事责任之外。而两高1992年《解答》关于引诱、容留、介绍他人卖淫构成犯罪的内容至今没有进行必要的修改，既不适应社会发展的需要，也与治安管理处罚法相冲突，在司法实践中不应当再适用。
2、虽然《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后<中华人民共和国刑法>的通知》第五条规定："修订的刑法实施后，对已明令废止的全国人大常委会有关决定和补充规定，最高人民法院原作出的有关司法解释不再适用。但是如果修订的刑法有关条文实质内容没有变化的，人民法院在刑事审判工作中，在没有新的司法解释前，可参照执行。......"上述规定中"可参照执行"在司法实践中理解为"一般应当参照执行"，但如果存在特殊情况，也可以不参照执行。如刑法对于犯罪分子有投案自首的，规定可以从轻或者减轻处罚，在司法实践中一般均有体现从轻或者减轻处罚。但如果行为人的作案手段特别残忍，情节特别恶劣，后果特别严重，投案自首的动机特别低鄙，也可以不予以从轻或者减轻处罚。由于两高1992年《解答》关于引诱、容留、介绍他人卖淫构成犯罪的解释存在上述原因，故可以不参照执行。
（二）被告人徐某容留、介绍卖淫的行为应否认定为 "情节严重"
如上所述，本案不应适用两高1992年《解答》的规定。那么，徐某容留、介绍妇女卖淫三人次，应否认定为情节严重呢？假设我们对容留、介绍三人次卖淫认定为情节严重，处五年以上有期徒刑，那么在五年以下有期徒刑、拘役或者管制处刑的犯罪情节，只有容留、介绍他人卖淫二人次这一情节与之相对应。那就意味着对于容留、介绍二人次卖淫的，即使其行为性质和情节基本一样，但其量刑幅度可以有巨大的差别，既可以判处拘役或者管制，也可以判处五年有期徒刑。如若这样的量刑体现在个案处理上，将会造成严重的司法不公，还会产生极大负面影响。轻则，会使犯罪产生极大的对立情绪，不利于其教育改造，重则，会使人民群众产生严重误解，怀疑司法腐败，影响司法权威。而对容留、介绍三人次卖淫的行为人如若认定为情节严重而在五年以上有期徒刑处刑，也会造成罪刑适用的严重不相适应，因而，对容留、介绍卖淫罪情节严重的认定应根据案件的犯罪情节和社会危害性并参照宽严相济的刑事政策进行认定。被告人徐某容留、介绍卖淫仅有三人次，没有盈利，也没有容留幼女卖淫等恶劣情节，更没有严重影响周围群众的正常生活和造成其他严重后果，人身危险性较小。其犯罪情节一般，根据我国宽严相济的刑事政策和罪刑相适应原则，不宜认定为情节严重。
（马建生、林钟彪）