一、首部

1、判决书字号
一审判决书：珠海市香洲区人民法院（2010）香民一初字第1111号判决书
二审判决书：珠海市中级人民法院（2011）珠中法民一终字第223号判决书

2、案由
雇员受害赔偿纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：李某，男，汉族，1987年11月13日出生。
委托代理人：宋广智，广东精诚粤衡律师事务所律师。
委托代理人：武丽英，广东精诚粤衡律师事务所实习律师。
被告（上诉人）：汪某，男，汉族，1978年9月26日出生。
委托代理人：李军，广东集大成律师事务所律师。
委托代理人：何杰，广东集大成律师事务所律师。
被告（被上诉人）：谭某，男，汉族，1974年3月4日出生。
一审委托代理人：任志芳，广东运胜律师事务所律师。
一审委托代理人：张某，女，汉族。
第三人（被上诉人）：李某2，男，汉族，1970年12月24日出生。
委托代理人：刘中杨，广东精诚粤衡律师事务所律师。

4、审级二审

5、审判组织
一审法院：珠海市香洲区人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨永峰；代理审判员：赖伟莲；人民陪审员：邵康。
二审法院：珠海市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：孟庆锋；代理审判员：徐烽娟；代理审判员：李灵。

6、审结时间
一审审结时间：2010年12月17日
二审审结时间：2011年6月7日

二、一审情况

1、一审诉辩主张
原告李某诉称：汪某自称在2008年从村民谭某处购买了位于珠海市香洲区高新区金鼎镇XX村X号的住房。2009年12月，汪某欲在该住房的二层上加建一层，遂将该加建工程承包给李某2等人施工。2010年1月，原告在该住房施工时不慎从二楼摔落，被送入医院治疗，后经鉴定，原告身体构成一级及十级伤残，护理等级为三级。原告认为，汪某作为雇主，谭某是涉案房屋实际的所有权人，两被告应承担赔偿责任。请求法院判令两被告赔偿原告医疗费、误工费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、残疾赔偿金、后续护理费、伤残护理鉴定费合计人民币1236226.5元并承担诉讼费用。
被告汪某辩称：一、被告汪某将本案涉案房屋修建工程承包给李某2，李某2雇佣李某，则汪某与李某2之间形成承揽关系，原告与李某2之间形成雇佣关系。原、被告之间不存在直接的关系。事故前，汪某不认识原告，不可能雇佣李某。二、汪某对李某受伤的事故无任何过错。李某2无施工经验，李某作为成年人应有相应的安全意识，二人在施工现场没有设置任何安全措施或防护措施；三、涉案房屋是违章建筑，谭某无土地使用权及相关产权证明，汪某与谭某之间买卖行为依法应确认无效，责任应该由谭某承担。四、对原告提出的赔偿计算标准有异议。
被告谭某辩称：一、谭某已经将涉案房屋转让给汪某并征得村委会的同意；二、谭某没有参与加建，也不是加建的受益人；三、房屋买卖合同是否有效以及是否属于违章建筑不是本案应解决问题；四、本案是雇员受害赔偿纠纷，谭某不是雇主；五、原告作为成年人在不采取安全防范措施的情况下即鲁莽施工，本身具有重大过错。原告在起诉书中承认李某2是涉案工程承包人，却放弃对李某2的赔偿要求，在此情况下，李某2依法应予赔偿的部分应当由原告自己承担。
第三人李某2辩称：二被告雇佣原告施工并约定了工钱，原告受伤的损失应该由雇主即二被告承担。

2、一审事实和理由
珠海市香洲区法院经公开审理查明：谭某位于金鼎镇XX村X号涉案房屋没有办理房屋产权证，该地为谭某的宅基地。2008年10月18日，谭某将涉案房屋转让给汪某，双方签订了《房产买卖合同》后，汪某已经交付完毕购房款，谭某已经将房屋移交给买主汪某，该买卖行为也征得XX村委会的同意，村委会已出具相关同意证明，被告汪某与谭某对此亦予以确认。2009年12月，汪某欲在该XX村X号住房的二层上加建一层，遂找到李某2负责加建工程，汪某没有与李某2签订相关的施工合同，建筑材料由汪某提供，李某2提供施工，后李某2找到李某以及几个其他工人施工。2010年1月16日，原告在该XX村2号住房施工时不慎从二楼摔落，造成原告全身多处骨折及下肢瘫痪，后原告被送入医院住院治疗。李某2等人在二楼施工时没有设立围栏，没有任何安全措施和防范工具，原告施工时也没有戴安全帽，没有采取相关的安全措施。经鉴定，原告身体构成一级及十级伤残，护理等级为三级。原告从2010年1月16日住院治疗至4月13日共87天，原告实际共花费医疗费100356.91元、交通费1006元、伤残鉴定费2800元。
上述事实有下列证据证明：1、报警回执存根、询问笔录；2、入院记录、病危通知书、疾病证明书；3、按金收据、收费收据、发票、挂号凭证；4、工作证明；5、珠海市人民医院病人费用明细单；6、伤残鉴定发票；7、司法鉴定检验报告书；8、交通费发票；9、XX村居委会《证明》一份，证明涉案房屋所有权已经变更；10、原、被告双方签订的《房产买卖合同》，证明房屋在事发前三个月之前已经转让。

3、一审判案理由
珠海市香洲区人民法院经审理认为：汪某找到李某2负责加建工程，没有与李某2签订相关的施工合同，建筑材料由汪某提供，李某2负责施工，后李某2找到侄儿即原告李某以及几个其他工人施工，在施工过程中，原告摔伤。因此，可以认定李某2不属于承揽关系，汪某是李某的雇主。谭某已经将房屋出售给汪某，其既不是施工方也不是雇主，不用承担赔偿责任。由于原告已成年，接受雇请从事建筑工作，施工时没有配戴安全帽，在空中作业也没有采取相关的安全措施，存在一定过失，因此，原告承担20%的责任，汪某承担原告各项损害赔偿费用80%的赔偿责任。

4、一审定案结论
珠海市香洲区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，作出如下判决：一、被告汪某于本判决发生法律效力之日起七日内支付给原告李某各项人身损害赔偿费用818484.4元；二、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费人民币1465元，由汪某承担。

三、二审诉辩主张

被上诉人李某答辩称：一、汪某雇佣了李某，工资为每天140元；二、李某2应否成为本案被告要根据李某的诉请；三、谭某也应该承担赔偿责任。

被上诉人李某2答辩称：李某2只是把汪某欲加建房屋信息提供给了李某及其他工人，他们一起为汪某施工，李某2和其他工人与汪某约定由汪某直接发放工资，工具设备由汪某提前购买，李某2李某等工人与汪某存在雇佣关系，应该由汪某承担责任。

被上诉人谭某答辩称：谭某不是涉案房的所有权人，也不是雇主，既没有参与加建建筑，也没有享受加建成果，不用承担责任。

四、二审事实和证据
二审对于一审法院审理查明的事实予以确认。
二审另查明：一、2010年1月16日的报警材料载明"2010年1月16日早上8时许，事主李某2来所报称：他的工人李某在金鼎XX村球场旁边工地做工时，从二楼顶6米高掉下来，造成李某的腰骨折"。二、李某2于2010年1月16日在公安机关的询问笔录中称"我的工人在施工的时候从6米高的地方掉下来，现在市人民医院。...那工地是我包下来的，我请李某他们做，但没有任何合同"。3. 汪某于2010年1月16日在公安机关询问笔录称"我于2009年12月28日包给李某2，在原有的基础上加建一层，三个月完工，有我提供建筑材料，李某2包建包装饰，每平方米费用250元，其他由李某2负责..."。

五、二审判案理由
珠海市中级人民法院经审理认为：汪某先找到李某2负责房屋的加建工程，李某2又找来李某等人进行施工，可见，李某系李某2所雇请的人员，没有证据证明李某为汪某直接所雇请，故汪某与李某之间不构成雇佣关系，一审对此认定有误。在民事诉讼中，被告地位的确定主要根据原告的诉求而定。虽然汪某在一审诉讼中申请追加了李某2作为被告，但作为原告的李某并没有诉求李某2承担责任，一审没有将李某2列为本案被告并无不妥。参照《建设部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》的意见，农村自建二层及二层以上以及加层、改扩建房屋必须执行严格法定建设程序，即必须经过法定的报建手续，同时根据《建筑法》第二十二条的规定，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。汪某作为房屋建设方在二层楼房上进行加层，应适用《建筑法》第二十二条的规定，其将该工程发包给没有资质的李某2，违反了上述法律规定。虽然李某系李某2所雇佣，汪某与李某没有直接的雇佣关系，但根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定，汪某应对李某所遭受的人身损害与雇主李某2一起承担连带赔偿责任。李某放弃对李某2的追偿，并不影响汪某对李某承担责任。至于汪某在对李某承担责任后，与李某2之间内部责任的划分，可另行主张。二审重新核算有关赔偿费用项目和数额后，进行了改判。

六、二审定案结论
珠海市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，作出如下判决：一、维持珠海市香洲区人民法院（2010）香民一初字第1111号民事判决第二项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2010）香民一初字第1111号民事判决第一项为：汪某于本判决发生法律效力之日起七日内支付给李某各项人身损害赔偿费用725306.8元；三、驳回上诉人汪某的其他上诉请求。一审案件受理费1465元，由李某负担600元，汪某负担865元；二审案件受理费11985元，由汪某负担10000元，李某负担1985元。

七、解说
本案在适用法律上主要有以下几个问题：
一、雇佣关系和承揽关系如何区分和认定的问题。通说认为，雇佣的标的是劳务，雇主有权安排劳动者的劳动，有指挥命令权，雇员对雇主有一定的人身依附性，在完成工作中雇员要接受雇主的指示和监督，工程或项目的完成对于雇员报酬的取得不是决定性的因素；而承揽的标的是工作结果，至于承揽人用什么样的劳动及采取什么样的方法，原则上属于承揽人的自由，定做人更注重的是工作成果的完成，其对承揽人相应报酬的给予更注重的工作成果的完成与否，对承揽人选用哪些人来完成以及如何完成工程，定做人并不会进行具体的干涉。本案中，汪某先找到李某2负责房屋的加建工程，汪某将工程发包给李某2，其与李某2之间应该为承揽关系；李某2又找来李某等人进行施工，李某系李某2所雇请的人员，而李某与李某2之间成立的应该是雇佣关系。
二、农民自建住宅是否适用《建筑法》，非法发包、分包的发包人、分包人是否应对包工头雇请的工人所受损害承担赔偿责任的问题。虽然农民自建低层住宅的建筑活动不适用《建筑法》，但参照《建设部办公厅关于加强农村建房质量安全管理工作的紧急通知》的意见，农村自建二层及二层以上以及加层、改扩建房屋依然要严格执行法定建设程序，即必须经过法定的报建手续，本案所涉房屋本已有两层，在二层以上进行加建不属于农民自建低层住宅，因此仍应适用《建筑法》的有关规定，汪某应该寻找有资质的施工方进行施工，李某2作为民间常见的小包工头，不具备相关的建筑工程施工资质。虽然李某系李某2所雇佣，汪某与李某没有直接的雇佣关系，但根据《人身损害赔偿司法解释》第十一条第二款的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故作为发包人的汪某应对雇员李某所遭受的人身损害与雇主李某2一起承担连带赔偿责任。
三、一审程序中，原告未申请追加被告，人民法院能否主动追加的问题。按照《人身损害赔偿司法解释》的规定，作为雇主的李某2应该与汪某一起对李某承担连带责任，《人身损害赔偿司法解释》第五条规定：赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告，赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任；人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。由于一审法院认定汪某是李某的雇主，因此，在李某表示不追加李某2为被告的条件下，只追加了李某2作为本案的第三人，而没有对李某进行相应的释明，告知其放弃追加李某2为被告的后果。二审认为，李某2是否成为被告要依据作为原告李某的诉请来决定，在起诉时原告李某没有将李某2作为被告，而且如果在一审法院没有对李某行使释明权的前提下直接视为李某放弃对李某2的索赔权利，对李某的权利是一种侵害。虽然本案发生在《侵权责任法》施行之前，但考虑到《侵权责任法》第十三条规定："法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任"，目前理论及实务界大多数人的观点认为该条规定改变了《人身损害赔偿司法解释》第五条的规定，连带责任之债不再是必要共同诉讼。因此，二审法院判决汪某需对李某承担赔偿责任而非以遗漏追加李某2为被告为由将本案发回重审，同时在判决书中写明汪某在承担对李某的赔偿责任后，对其与李某2内部责任的划分可以另行主张。另外，我们还应注意到，《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，即《人身损害赔偿司法解释》对此采取的归责原则是无过错责任原则，雇主应当对雇员从事雇佣活动中遭受的损害承担全部的赔偿责任，在汪某应当与李某2承担连带责任的情况下，汪某也应对李某的损害承担全部赔偿责任。而一审中认定汪某只需承担80%的赔偿责任，考虑到《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。该条规定取代了《人身损害赔偿司法解释》第十一条的规定，改采过错责任原则，同时考虑到李某对此也并未提出上诉，因此二审对责任的划分并未进行调整。
（孟庆锋）