一、首部

（一）判决书字号：安徽省淮南市田家庵区人民法院（2011）田刑初字第00262号。

（二）案由：侵犯著作权、诈骗。

（三）诉讼双方
公诉机关：安徽省淮南市田家庵区人民检察院，检察员姚敏。
被告人：刘某，男， 1982年9月25日出生，汉族，中专文化程度，户籍地：安徽省淮南市田家庵区，现租住在安徽省合肥市瑶海区。2011年4月29日因本案被执行逮捕。
辩护人：汝伟，安徽光淮律师事务所律师。
被告人：吴某，男， 1974年2月12日出生，汉族，中专文化程度，住安徽省淮南市田家庵区。2011年4月29日因本案被执行逮捕。
辩护人：张松，安徽光淮律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织
审判机关：安徽省淮南市田家庵区人民法院。
合议庭组成人员：审判长 鲁仕林；审判员 轩毅、王兴。

（六）审结时间：2011年9月28日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
被告人刘某伙同吴某自2010年5月以来以营利为目的，未经批准，擅自开展经营性互联网业务，长期在互联网上利用私自开设的http://www.xxxxm.com等多个制作传奇私服游戏的网站大量发布虚假广告，宣传出租服务器并帮他人制作、开设传奇私服游戏，以首付定金即可开通服务器为名进行诈骗;且被告人刘某、吴某利用开设的多个制作传奇私服游戏网站，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，涉嫌非法经营罪。刘某利用他人身份证在银行开户的银行卡涉嫌非法经营数额累计：364874元。吴某利用本人的身份证在银行开户的银行卡涉嫌非法经营数额累计：327360元。其中被告人刘某还诈骗他人财物金额累计278900元，吴某诈骗他人财物金额累计10480元。
公诉机关认为，被告人刘某、吴某以非法占有为目的，用虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人刘某诈骗数额巨大、被告人吴某诈骗数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人刘某、吴某以营利为目的，未经批准擅自开展经营性互联网业务，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘某、吴某一人犯有数罪，依据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款，应当实行数罪并罚。

（二）被告人辩称
被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实部分没有异议，但提出不是非法经营，是侵权；
被告人吴某对起诉书指控犯罪事实部分没有异议，但提出自己不构成非法经营罪，是给刘某打工的。

（三）辩护人意见
辩护人汝伟律师认为本案应构成侵犯著作权罪，被告人刘某认罪态度好，有悔罪表现，诈骗车辆已追回，建议对其从轻处罚。
辩护人张松律师认为被告人吴某的行为构成侵犯著作权罪和诈骗罪，在共同犯罪中系从犯，主动退出部分非法所得，建议对其从轻或减轻处罚。

三、事实和证据
安徽省淮南市田家庵区人民法院经公开审理查明：
一、侵犯著作权罪
被告人刘某伙同吴某自2010年5月以来以营利为目的，未经批准，擅自开展经营性互联网业务，长期在互联网上利用私自开设的http://www.xxxxm.com、http://www.sxxxx9.com、http://www.zxxxx6.com、http://www.ixxxm.com、http://www.gxxx1.com、http://www.gxxx9.com、http://www.gxxx9.com、http://www.hxxx6.com、http://www.fxxx9.com等多个制作传奇私服游戏的网站大量发布虚假广告，宣传出租服务器并帮他人制作、开设传奇私服游戏,且被告人刘某、吴某利用开设的多个制作传奇私服游戏网站，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，刘某利用他人身份证在银行开户的银行卡涉嫌非法所得数额累计：364874元。吴某利用本人的身份证在银行开户的银行卡涉嫌非法所得数额累计：327360元。
二、诈骗罪
2006年4月至2011年3月期间，被告人刘某采取虚构单位采购车辆以及通过网络发布制作传奇私服的信息骗取他人财物价值278900元；在2010年6月至2011年3月期间被告人吴某通过网络发布制作传奇私服的信息骗取他人财物价值10480元。
在上述事实有下列证据予以证明：
1、被告人刘某、吴某的供述证实了起诉书指控的犯罪事实。
2、被害人杨某等人的陈述证实被告人刘某、吴某以首付定金即可开通服务器为名进行诈骗的犯罪事实。被害人李某、李某2的陈述证实被告人刘某分别诈骗二人车辆的事实。
3、证人李某3、方某等6人的证言证实刘某、吴某招聘他们制作并销售"传奇"游戏私服的事实。
4、淮南市公安局网络安全监察处制作的公（网监）勘[2011]01号、02号计算机现场勘验检查工作记录及淮公（网监）勘[2011]01号远程勘验工作记录证实刘某、吴某制作并销售"传奇"游戏私服的事实。
5、银行帐单证实两被告人获利的情况。
6、淮南市价格认证中心价格鉴定结论书证实刘某诈骗两辆汽车的价值。
7、抓获经过、户籍证明等证实两被告人的身份基本情况及被抓获的事实。

四、判案理由
被告人刘某、吴某以营利为目的，违反著作管理法规，未经授权许可私自制作并销售"传奇"游戏私服，非法经营数额692234元，其行为已构成侵犯著作权罪且属"有其他特别严重情节"；两被告人采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中刘某诈骗金额278900元，属数额巨大，吴某诈骗他人财物金额累计10480元属数额较大，其行为又均已构成诈骗罪。对公诉机关指控两被告人犯诈骗罪的事实及罪名，本院予以确认；对公诉机关两被告人构成非法经营罪的指控，本院认为，本案中两被告人系通过非法制作并销售他人享有著作权的网络游戏作品并从中牟利，而非自己独立制作并销售游戏作品，其行为侵犯的客体实质上是他人的知识产权（著作权），故两被告人的行为应当以侵犯著作权罪定罪处罚，对公诉机关指控的犯罪事实本院予以确认，对其指控两被告人构成非法经营罪，指控罪名不当，本院予以变更。对两被告人的辩护人提出被告人的行为构成侵犯著作权罪的辩护意见，本院予以采纳；对吴某的辩护人提出吴某系从犯的辩护意见，本院认为两被告人在实施共同犯罪中作用基本相当，无明显主次之分，不宜划分主、从犯，对此意见不予采纳。案发后吴某家人主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。

五、定案结论
安徽省淮南市田家庵区人民法院经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人刘某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金50000元，决定执行有期徒刑十年六个月并处罚金100000元（罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人吴某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金50000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金60000元（已缴纳30000元，剩余30000元于本判决生效后十日内缴纳）。
案件宣判后，被告人刘某、吴某未提出上诉，现该案判决已经发生法律效力。

六、解说
随着社会经济的不断进步，互联网及其相关服务如雨后春笋般迅速发展起来，覆盖到社会活动的各个领域，产生巨大的经济效益。因此，互联网领域逐渐成为了部分人违法犯罪的新领域，诸如网络诈骗、网络赌博、网络色情服务以及网络侵犯知识产权犯罪等。由于刑法本身具有的滞后性限制，针对互联网领域特别是互联网侵犯知识产权现象，如何从现行刑法及其相关司法解释角度确定该现象是否构成犯罪、犯罪构成要件如何，罪责刑是否相互统一等问题，成为了摆在人民法院面前的一个重要课题。
从本案而言，笔者主要探讨被告人刘某、吴某未经许可私自制作销售网络游戏"私服"的行为性质，并希望从个案角度进行扩展，提炼出该类型犯罪具体司法实践的原则和方法。
私服是相对于网络游戏运营商所提供的正版网络游戏服务器，也就是所谓的"官服"而言的。目前，针对"私服"的法律概念并没有立法或者司法解释，只是在2003年12月23日，新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局等在《关于开展对"私服"、"外挂"专项治理的通知》中指出，"私服"、"外挂"违法行为是指未经许可或者授权，破坏合法出版、他人享有著作权的互联网游戏的技术保护措施、修改作品数据、私自架设服务器、制作游戏充值卡，运营或者挂接运营合法出版、他人享有著作权的互联网游戏作品，从而谋取私利、侵害他人利益的行为。
（一）私服行为显然是未经许可的经营行为，侵犯了他人享有的著作权，那么从《中华人民共和国著作权法》的规定而言，该种行为究竟侵犯了著作权中的何种子权利？
《中华人民共和国著作权法》第十条规定著作权包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权及应当由著作权人享有的其他权利。有意见认为，行为人为取得比"官服"更大的游戏乐趣和让利空间，必须对盗版游戏软件进行一定程度的修改，这种对原来的游戏软件作了一定程度修改的行为，已经不属于"复制"了，侵犯的是著作权中的修改权。但笔者认为，"私服"行为应当认定为"复制、发行"行为，理由在于：1、"复制"要求原作品与复制作品在作品的核心内容方面必须相同，并不要求复制品与原作品在形式特征上完全一致。"私服"者未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件或通过破坏权利人设置的技术保护措施获得并复制软件，向公众发行、通过网络传播著作权人的软件，实际上是 "盗版"行为。2、复制、发行盗版游戏软件是"私服"运营过程中的一项重要环节。未复制、发行盗版程序只存在侵权可能性，只有通过复制、发行行为，这种可能性才向现实性转化。软件著作权的实现是通过提供复制品的方式，包括发行和出租。但对于网络游戏的运作来说，还增加了一项通过信息网络向公众提供软件(包括客户端程序)。因此，网络游戏运营商获得网络游戏的许可使用权不仅是发行、出租或者通过信息网络提供软件复制品的权利，也是一种传播者权利。这种传播是一个投入成本的过程，网络游戏运营商需要架设服务器端，并在公共网络环境下对用户参与的网络游戏运行过程进行组织、管理和维护，这是网络游戏功能性和商业性运行的要求，也是网络游戏著作权人权利实现的基础。而"私服"运营也一样，只是"私服"者取代了网络游戏合法经营者的角色，运营中也必须对盗版游戏软件进行复制、发行以实现其牟取经济利益的目的。3、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)〉》已明确规定，"通过信息网络向公众传播"他人作品的行为，视为刑法第二百一十七条规定的"复制发行"。
（二）被告人刘某、吴某的行为构成何种犯罪？
公诉机关指控其二人涉嫌的罪名是非法经营罪，理由在于擅自运营的"私服"软件未经国家有关部门的审批，系程序上的违法行为；同时"私服"软件的运行会侵犯到著作权人、出版机构以及网络游戏消费者的合法权益，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序。故宜将擅自运营的"私服"软件认定为《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的"其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物"，并依照该解释第十一条、第十二条及刑法第二百二十五条第(四)项的规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。但笔者认为，本案应定性为侵犯著作权罪。理由在于：1、从"私服"所用游戏软件的来源来看，一般来源于对网络游戏著作权人所掌握的源程序的侵犯。行为人未经网络游戏著作权人的授权或是许可，通过非法的手段获取该软件程序，并以营利为目的而将其在提供服务的过程中加以使用，"被告人刘某、吴某的行为符合我国著作权法所规定的关于著作权侵权行为的构成要件。2、从"私服"运营目的来看，二被告人经营的目的就是牟取非法利益，即利用盗版软件，在一定范围内经营网络游戏并获利。"二被告人用非法手段取得盗版游戏软件，使网络游戏软件开发商著作权中的经济利益受损，对经授权的"官服"者对该网络游戏软件在约定时间和约定地域内的排他性、独占性的使用权构成侵犯。3、从对盗版软件使用方面看，"二被告人通过复制盗版游戏软件，用低廉的价格发行客户端程序，达到其吸引玩家的目的，占领市场份额，故其以复制、发行的方式侵犯了他人著作权。4、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)〉》第二条第三款规定：非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。总之，被告人刘某、吴某通过对他人软件作品的复制发行牟取非法利益，其危害首先表现在对游戏软件著作权人的侵害上，无论从内容还是形式上更符合侵犯著作权罪的各方面要件，因此，本案不构成非法经营罪，淮南市田家庵区人民法院变更案件定性的判决是正确的。
（三）笔者在审理此案件的过程中，对于该类型案件司法实践操作中的有关规律、原则和方法进行了梳理总结，请同志们商榷：
1、犯罪数额的认定问题。由于网络犯罪具有一定隐蔽性和虚拟性，相关电子数据容易在技术上进行修改或删除，故其犯罪数额认定存在一定困难。因此，司法实践中被告人即可能对此提出异议，反映出网络犯罪数额认定上容易产生不同理解的现实问题。根据刑法第二百一十七条的规定，违法所得数额较大或者有其他严重情节是侵犯著作权罪的当然构成要件。如侵害人掩盖所得或难以查实，如何解决这必须解决的问题？笔者认为，可以把被害人的"重大损失"归入"其他严重情节"之一，既能够解决司法实践中的具体操作问题，又符合刑法的基本精神和基本要义。被害人损失主要是指被害人由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失。在竞争激烈的网络游戏的经营领域，这种损失通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，如市场份额被削减、网络游戏产品在市场上的地位受到打击等而使权利人遭受的物质损失。当然这些数额的认定必须是重大损失，已经可以认定为严重情节为基础。
2、侦查程序中的取证问题。现行刑事诉讼法仅规定了证据采集的一般原则，但对于网络领域犯罪的专业性和技术性而言，该规定就显得过于原则，缺乏具体可操作性。笔者认为，应当有省级以上专业鉴定机构对于原作品和复制品的核心内容进行司法鉴定，确定二者是否基于同一源程序版本，二者是否具有本质性区别、有何种本质性区别。该机构的选择确定和运行程序待相关法律规范具体规定。笔者在之前提出，可以把被害人的"重大损失"归入"其他严重情节"之一，这种损失通常表现为权利人现实的利益和预期的合理利益的丧失，利益损失也应当由省级以上专业评估机构鉴定认可。
（轩毅、李旭）