（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广东省广州市越秀区人民法院（2011）越法民一初字第318号。
二审判决书：广东省广州市中级人民法院(2011)穗中法民一终字第3147号。（2011年9月30日）

2、案由
肖像权纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：陈某，男，1971年3月1日出生。
委托代理人：潘培豪，广东科德律师事务所律师。
委托代理人：陈文戈，广东科德律师事务所律师。
被告（上诉人）：广东科技报社，住所广州市越秀中路125号大院。
法定代理人：李某，社长。
委托代理人：许明亮，广东广信律师事务所律师。
委托代理人：孙俊杰，广东广信律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
独任代理审判员：李琳。
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：何慧斯；审判员：年亚；审判员：崔利平。

5、审结时间：
一审审结时间：2011年3月17日
二审审结时间：2011年9月30日

（二）一审情况

1、一审诉辨主张
原告诉称：原告为广州市人民政府工作人员。2010年10月26日，原告及其同事注意到在被告发行的第3298期《健康养生周刊》的B1及A4版上未经原告的许可，擅自刊登了有原告两父子的图片，在图片附近配以大量"关注男性健康"，"男性：阶段不同，隐忧有异"的文字。由于图片是在原告两父子在乘坐地铁精神倦怠时被偷拍的，再加上周围文字的刻意误导，极易使读者认为图片上的两名男子是所谓的男性疾病患者。鉴于《健康养生周刊》在众多政府机关及企事业单位都有订阅，该事件对原告两父子的工作、生活都造成了及其恶劣的影响，严重侵害了原告的肖像权。为此，原告多次与《健康养生周刊》编辑部负责人交涉，要求其赔礼道歉，但该负责人均不予理睬。原告认为：被告作为《健康养生周刊》的发行机关，没有尽到谨慎审查义务，造成对原告肖像权的损害事实发生，其行为存在严重过错，依法已构成对原告的肖像侵权，其应对原告承担相应的精神损害赔偿责任。现起诉要求判令：1、被告就侵犯原告肖像权向原告作出正式的赔礼道歉；2、判令被告赔偿原告人民币50000元；3、判令被告承担本案的所有诉讼费用。
被告辩称：原告所诉的侵权没有事实和法律依据。原告并没有因此受到名誉上的损失，故请法院依法驳回原告的诉请。具体理由如下：一、被告没有以营利为目的使用原告的肖像。被告是广东省科技协会直属的事业单位，《健康养生周刊》的办刊宗旨是宣传科学的健康养生知识。由于被告的经费来源属于自筹，而且被告所发行的报刊中有很大一部分是由省、市、区各级科协、各学会等非营利性组织订阅后向科技工作者赠送，为了维持基本的收支平衡，被告不得不在该周刊中刊登部分广告。本案所涉文章并使用原告照片，是为了响应2010年10月28日"全国第十一个男性健康日"，配合"关注男性健康"这一公益宣传活动而写，不是为了广告等营利性目的。根据相关的法律规定，并非为了营利性目的而使用原告的肖像，不属于侵犯肖像权的行为。二、被告的行为在客观上没有给原告造成精神损害。原告没有证据证明其遭受精神损害。事实上，由于该篇文章并没有提到任何具体案例，仅仅是针对各种年龄层的男性健康问题泛泛而谈，不可能使读者误以为原告是男性疾病患者，不会导致原告所称的给其工作生活造成恶劣影响的后果。被告在与原告该问题进行沟通后，立即在下一期周刊的相同位置刊登了启事，提醒读者该文章的内容与原告无关，并对该问题可能给原告造成的困扰表示了歉意。另外，该周刊并未在报刊亭出售，全都是通过邮局发行，发行面极为有限，即使此事导致相关读者误解，其影响也是极其轻微的。三、被告负责人曾当面就此事向原告表示歉意，并提出给予照片稿费作为补偿却被拒绝，并非原告所称的被告对该事均不予理睬，而是原告提出了不合理的过分要求。

2、一审事实和证据
广州市越秀区人民法院经审理查明：
原告是广州市政府办公厅职工。2010年10月26日，被告在其出版发行的第3298期《健康养生周刊》B1版登载了原告及其儿子陈某2的大幅照片一张。该照片配有标题为"男性：阶段不同  隐忧有异"的一段文字，文字内容包括："10月28日是全国第十一个男性健康日。从一个青涩的男孩逐渐成熟变为一个真正的魅力男人，再到暮年长者，男性在不同阶段有不同的健康隐忧。专家指出，身为人妻、母亲、女儿，有必要了解男性在各个年龄段的常见疾病，适时给予提醒。（详见A4版）"。被告在同期刊物的A4版中亦登载了上述照片及相同标题的采访文章，受访专家为广东药学院附属第一医院副院长、泌尿外科主任医师。该文章内容包括男性各年龄阶段的"常见问题"、"温馨提醒"，以及"误区点击  阴茎大小决定性功能强弱"、"专家解疑  慎用男性护理液"等栏目。上述照片均没有注明"图文无关"的字样。被告确认上述照片是该报社记者在搭乘地铁时偶然拍摄所得，刊登在报刊时并未征得原告的许可。因原告就上述照片的问题向被告提出异议，被告遂于2010年11月2日在第3300期《健康养生周刊》B1版中间位置刊登一则《启事》，内容为："因编辑疏忽，本报上周B1版头条文章及照片未明确注明：图文无关。由此给照片主人公的生活带来了一定的困扰，特此致歉。再次声明，该照片与文章内容无关，请勿妄加联想。"。另查，在《健康养生周刊》B1版右上角标注有"零售价1元"的字样；该刊物的年定价为50元；2010年的全国发行量超过18万份；在刊物上刊登广告的对外价格为800元至190000元不等。
庭审中，原告提出要求被告在《健康养生周刊》上刊登道歉启事，且刊登的篇幅不小于2010年10月26日B1版图片尺寸大小。被告对此表示其已在《健康养生周刊》上登载了道歉启事，消除了对原告的影响，故不同意原告的上述请求。原告认为因被告的行为影响其正常工作生活而精神受损，故要求被告赔偿精神损失费50000元。被告则提出原告未能举证证实其上述损失，故对其主张不予认可。

3、一审判案理由
广州市越秀区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告确认在未经原告同意的情况下，擅自使用了原告的肖像，主观上存在着故意。从《健康养生周刊》的发行量、征订价格及对外收取的广告费用分析，该刊物不属于免费赠阅，也不可能没有任何的营利空间，故被告表示《健康养生周刊》的出版发行不具有营利目的的意见，依据不足，该院不予采信。审查被告使用原告肖像时所配用的文章属于采访类报道，不属于新闻报道或其他法律规定的可不经肖像权人同意而使用其肖像的范围，因此被告未能在法律许可的范围内合理使用原告的肖像，确实侵犯了原告的肖像权，依法应承担相应的民事责任。被告使用原告肖像时并未加注"图文无关"的标注，确实会使读者误解原告与文章内容之间存在联系，且该刊物的发行范围及发行量较大，必然会对原告精神上造成一定的损害，故原告请求被告赔偿精神损害抚慰金，该院予以支持。鉴于原告诉请50000元金额过高，该院酌定为5000元。考虑被告在事发后两周内已在同一刊物的同一版面刊登了道歉启事，应可消除了对原告的影响，故原告要求被告再次刊登道歉启事的诉求，该院不支持。

4、一审定案结论
广州市越秀区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百二十条第一款及参照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条的规定，判决如下：一、被告广东科技报社于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿原告陈某精神损害抚慰金5000元。二、驳回原告陈某其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费250元由原告陈某负担225元，被告广东科技报社负担25元。

（三）二审诉辨主张

上诉人（原审被告）上诉称：一、原审对"以营利为目的"的认定有误。根据民法通则及其司法解释，以营利为目是构成侵犯肖像权的要件之一。上诉人的业务活动具有公益性，《健康养生周刊》在周二出版，只有取得广告收入才有可能达到基本收支平衡。案涉照片所配文章是为了响应2010年10月28日的"全国第十一个男性健康日"，配合"关注男性健康"这一公益宣传活动。因此，上诉人使用被上诉人的肖像不具有营利性。二、由上诉人承担不合理的赔偿责任不利于科普工作的展开。上诉人未经同意使用其肖像虽有不妥，但客观上未给被上诉人造成损失，且已经通过口头和刊登启事的形式表示过歉意，足以消除被上诉人带来的影响。三、原审对法律关系的性质认定有误。被上诉人主张的损害属于名誉权受损的事实。原审将侵害肖像权的行为混同于侵犯名誉权的行为，属于法律关系性质认定错误。四、被上诉人并无遭受任何财产损失和精神损害。被上诉人不属于知名人士，也没有其他特别出众的特征，上诉人既无利用被上诉人的照片招揽读者，更不会因此而获得经济利益，被上诉人也不会因此遭受经济损失。另一方面，上诉人也没有对被上诉人的肖像进行任何玷污和歪曲，仅仅是对被上诉人的生活场景的真实反映，根本不可能给被上诉人带来精神损害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，上诉人既未侵害上诉人的肖像权、名誉权，更没有给被上诉人造成精神损害，无需承担赔偿责任。五、《最高人民关于上海科技报社和陈某3与朱某肖像权上诉案的函》对类似案件进行了解释。与上述案件相比，本案更不应当被认定为侵犯肖像权。最高人民法院的上述文件属于司法解释，应当作为后来案件的判案依据。据此，上诉人广东科技报社上诉请求为：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。由被上诉人承担诉讼费。

被上诉人（原审原告）答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

（四）二审事实和证据
广州市中级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
广州市中级人民法院认为：所谓肖像权，是指公民对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。侵害公民肖像权的行为不在于以营利为目的使用公民的肖像，而在于不尊重公民对其肖像的决定权擅自使用。本案侵权事实发生在2010年10月26日，依照新法优于旧法的原则，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定认定上诉人是否构成侵犯被上诉人肖像权的侵权行为及其上诉人应负担的损害赔偿责任。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。上诉人使用被上诉人的肖像虽然是为了配合2010年10月28日全国第十一个男性健康日的宣传活动，具有公益性。但即使基于公益性需要，上诉人也不能未经同意无限制的使用他人的肖像。这种限制表现在上诉人需要在一定范围内和一定程度上使用他人肖像。综合本案双方当事人提供的证据及陈述，应认定上诉人使用被上诉人照片的范围和程度均超出了合理界限。首先，从使用范围上看，上诉人出版的《健康养生周刊》是在全国范围内公开发行的，即如上诉人所述《健康养生周刊》是广东省唯一一份综合性科技报纸，具有传播范围广，影响力大的特点。基于上述特点，上诉人不当使用被上诉人照片显然会给被上诉人造成无法避免的不安、痛苦甚至愤怒等不良情绪。该痛苦不会因为被上诉人不是知名人士、没有遭受具体的经济损失而不存在。其次，从使用的程度上看，上诉人不仅未在被上诉人的照片及其文章中注明"图文无关"，而且在上诉人所刊登的被上诉人的照片中，被上诉人父子的容貌特征清晰可见，上诉人没有对被上诉人的照片进行必要的遮掩处理。这客观上会使与被上诉人熟识的人极易辨认，从而给被上诉人的生活带来显而易见的困扰。最后，从被上诉人照片旁边所配文章标题及内容上看，标题为"男性：阶段不同  隐忧有异"的文字是关于男性健康的采访稿件及两则男性健康知识，虽然文中未提到具体病例，但足以使阅读该文章的读者尤其是与被上诉人熟识的读者产生对被上诉人不符合事实的联想。据此，原审认定上诉人未经被上诉人同意擅自使用其肖像的行为构成侵犯肖像权的行为依据充分，处理得当，该院予以维持。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因精神损害抚慰金的性质为补偿受害人因侵权行为遭受的精神痛苦，如前所述，被上诉人因此遭受的精神痛苦客观存在，亦因上诉人在使用被上诉人照片的范围与程度上均严重超出合理界限，故原审对被上诉人主张的精神损害抚慰金酌情支持5000元并无不当，予以维持。

（六）二审定案结论：
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费500元由上诉人广东科技报社负担。

（七）解说
本案有三个问题值得讨论。
一、侵害肖像权是否应以"以营利为目的"。
《中华人民共和国民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。依照该规定，以营利为目的是否是侵害肖像权的构成要件？学界与审判实践对此认识不一。
肯定说认为侵害肖像权应以营利为目的，认为这不仅符合上述法律的规定，也无碍于对权利人合法权益的保护。因强调以营利为目的，并不意味着他人在不以营利为目的的情况下可以无条件的擅自使用公民的肖像而不引起任何法律责任。比如1991年1月26日最高人民法院《关于上海科技报社和陈某3与朱某侵害肖像权上诉案的函》中称："经研究认为：上海科技报社、陈某3未经朱某同意，在上海科技报载文介绍陈某3对"重症肌无力症"的治疗经验时，使用了朱某患病时和治愈后的两幅照片，其目的是为了宣传医疗经验，对社会是有益的，且该行为并未造成严重不良后果，尚构不成侵害肖像权。因此，同意你院审判委员会的意见，即该案由二审人民法院撤销一审人民法院原审判决，驳回朱某的诉讼请求。在处理时，应向上海科技报社和陈某3指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像。"
但绝大多数学者对此持否定态度，认为把营利为目的作为侵害肖像权的构成要件限制了对公民肖像权的保护范围，与民法通则的基本精神相违背。否定说认为，民法通则第100条只是一个授权性规范，即以营利为目的使用他人肖像，必须经本人同意，而不是规定侵害肖像权民事责任的构成要件。最高人民法院在1988年4月2日发布的《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》的通知》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。该司法解释的规定显然只是针对侵犯肖像权的一种典型情形，不能涵盖全部侵犯肖像权的行为。最高人民法院虽然在上海科技报社和陈某3与朱某侵害肖像权纠纷案答复认为该案尚不构成侵害肖像权，但亦指出"在处理时，应向上海科技报社和陈某3指出，今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像"，问题既然不构成侵害肖像权，为何又强调"今后未经肖像权人同意，不得再使用其肖像"？上述答复显然也认识到了公民对自己肖像使用的决定权不容侵犯。
笔者认为，肖像权是指公民对自己的肖像享有再现、使用或许可他人使用的权利。肖像权属于人格权，绝对权，关系到公民人格尊严的完整和维护。侵害公民肖像权的行为不在于以营利为目的使用公民的肖像，而在于不尊重公民对其肖像的决定权擅自使用。如果把以营利为目的作为侵害肖像权的构成要件，显然限制了公民肖像权的保护范围，不利于对公民人格尊严的保护。比如以侮辱或恶意丑化的形式使用他人肖像，虽然未造成名誉毁损，但亦应认定为侵害肖像权。
《中华人民共和国侵权责任法》于2010年7月1日生效后，对于侵害肖像权的行为，应依照新法优于旧法的原则适用侵权责任法的规定判断。如二审判决所述，依据侵权责任法第二条、第六条的规定，本案广东科技报社未经陈某同意而使用其肖像的事实客观存在，过错明显，应认定侵害了陈某的肖像权。也因侵害肖像权实质上侵害的是公民对自己肖像的决定权，故侵害肖像权并不以造成损害后果为要件。
二、侵害肖像权给付精神损害赔偿的标准
《侵权责任法》第二十二条改变了《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条关于精神损害赔偿需要以"造成严重后果"为要件的规定。
依照侵权责任法第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。这里要注意该条与《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定的区别。解释第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。可见，第八条以侵权行为是否造成损害后果为要件界定精神损害赔偿。但侵权责任法第二十二条实质上改变了这一规定，采用"造成他人严重精神损害的"这一措辞。从文意上看，"造成他人严重精神损害的"与"造成严重后果"在文意、取向上均存在重大差别，前者把"严重精神损害"作为落脚点，强调该项赔偿作为抚慰被害人精神痛苦的金钱补偿性质，立法语言更为恰当。而后者则容易引人误解，"严重后果"一般是指造成严重的身体伤害或财产损失。比如现行司法实践中就据此以是否构成伤残等级（严重后果）来决定精神损害抚慰金的给付。这显然限制了精神损害赔偿的范围，不利于受害人权益的保护。比如因侵权行为导致容貌毁损，但不构成伤残等级的情形，虽未造成严重身体伤害，足以给受害人造成严重精神损害。本案虽未造成严重后果，但综合本案情节，足以认定给陈某造成严重精神损害。
在确定精神损害赔偿时，应考虑侵害肖像权的范围、影响、营利性、情节及程度及其是否造成严重后果等具体情形，根据个案认定侵害肖像权是否足以造成被侵权人严重精神损害。本案广东科技报社刊登陈某的照片是作为科普文章的题图，具有一定的公益性质。但因为《健康养生周刊》发行量较大，发行范围与影响力较大，且刊登的文章为男性健康问题，又没有对照片作出图文无关的说明，更没有对照片进行必要的遮掩处理，显然会使读者尤其是熟识陈某的读者对陈某产生不符合事实的误解，因此对陈某的生活造成困扰及精神痛苦是显而易见的。故依照侵权责任法第二十二条的规定，一、二审酌情支持陈某关于精神损害抚慰金5000元的请求是得当的。
三、侵害肖像权的阻却违法事由及其限制
值得注意的是，即使未经同意使用他人肖像，但如果有正当理由或有阻却违法事由，则该行为属于法律允许的合理使用行为，是法律对肖像权的一种限制，不能认定为侵害肖像权。这些除外情况主要有：
1.为了国家和社会公共利益的需要。如对先进人物照片的展览、揭露某些丑恶现象、通缉逃犯而印制、张贴其照片、司法机关在诉讼活动中使用当事人的肖像等。
2.基于科研、教育、文化、卫生等公益事业的需要，有限制的使用公民的肖像。
3.为了维护本人利益的需要。如为了寻找下落不明的人刊登带有照片的寻人启事。
4．为了新闻报道的需要。如为公众聚会、庆典活动、突发事件等新闻事件刊登的新闻摄影。
但即使是为了公共利益及国家利益未经同意使用公民肖像，也有使用范围和程度上的限制。这种限制性体现在：肖像首先是在一定范围内使用，如为了医学临床教学而使用患者的病态肖像，只能在与教学有关的人员中使用，不能任意扩散；其次是在一定程度上使用，如对未成年人或基于医学研究的需要而公开使用患者肖像时，应对其身体的某些部分进行必要的遮掩处理。
综上所述，本案二审判决着眼于对受害人人格权利的保护，注意到了《侵权责任法》对《民法通则》及其司法解释的修订，作出的判决论述有据，处理适当，取得了法律效果和社会效果的良好统一。
（年亚）