（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第1314号民事判决书。
二审判决书：广州市中级人民法院（2011)穗中法民一终字第4024号民事判决书。

2、案由：医疗损害赔偿纠纷。

3、诉讼双方
原告（上诉人）：邓某，男，1957年5月14日出生，汉族。
委托代理人：陈壮，广东格林律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中山大学附属第一医院。
法定代表人：王某，职务：院长。
委托代理人：符忠，广东经纶律师事务所律师。
委托代理人：朱上恒，广东经纶律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈一凡；人民陪审员：任红；人民陪审员：陈燕。
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：许群；审判员：官健；代理审判员：魏巍。

6、审结时间。
一审审结时间：2011年5月24日。
二审审结时间：2011年11月7日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告邓某诉称：2008年6月2日,原告疑患"幽门梗阻"收入被告外科住院治疗，初步诊断"胃潴留、幽门梗阻、Ⅱ型糖尿病"。经初步治疗，原告在主管医师告知后于2008年6月17日上午同意接受手术治疗。被告当天下午在未向原告告知的情况下更换了手术医师，对原告施以全身麻醉下的胃大部切除毕Ⅱ式手术。2008年6月20日，原告出现发热、躁动、有时神志不清等病状。次日，被告为原告进行第二次手术并将原告转入SICU进行治疗。原告于2008年8月6日出院，诊断为"胃溃疡、疤痕性幽门梗阻、十二指肠残端瘘、Ⅱ型糖尿病"。出院后，原告身体状态虚弱，经数月调理才显改善，现存在经常腹痛、阵发加剧等后遗症。原告认为，被告在对原告的诊疗过程中存在未尽注意义务的重大过错，致使原告身体健康受到中毒性休克等方面的极大损害，且被告单方面随意变更手术医师，侵害了原告的手术知情权，被告应承担医疗损害赔偿责任，故请求法院判令：1、被告向原告支付残疾生活补助费35397元、医疗费70071.05元、误工费48424元、护理费3680元、营养费1380元、交通费200元及精神损害抚慰金30000元；
2、本案受理费、鉴定费由被告负担。
被告中山大学附属第一医院辩称：一、被告对原告原发疾病诊断无误，手术指征明确，实施手术的方案符合诊疗规范。结合原告病史、症状体征及影像学检查结果，提示原告幽门梗阻、复合性溃疡，有手术指征。原告有长期慢性贫血、糖尿病史，手术风险较大，可能出现吻合口、十二指肠残端瘘、伤口愈合欠佳等并发症。被告详细交代病情后，原告及家属表示理解并同意手术。经术前准备，被告在全麻下为原告行胃大部切除术，术程顺利，安返病房。术后第3天原告出现十二指肠残端瘘，故再行急诊手术。术后原告逐步好转，治愈出院。因此，被告对原告采取的诊疗措施符合医疗规范，不存在过失过错。二、由于原告长期胃十二指肠溃疡、疤痕性幽门梗阻、慢性贫血、糖尿病，对原告的手术方案被告医师于术前进行了讨论和总结。术前被告完全按医疗规范向原告及家属说明手术方式及手术可能出现吻合口、十二指肠残端瘘等并发症的风险，原告及家属均签字表示知情和理解，故原告认为被告侵犯其知情权没有事实依据。原告十二指肠溃疡与胰腺头部疤痕性粘连，及长期胃十二指肠溃疡等，这些都是术后出现十二指肠残端瘘的危险因素。被告在按医疗规范进行手术操作的情况下，原告于术后第3天仍出现十二指肠残端瘘是目前医疗技术难以完全避免的。在原告出现术后并发症后，被告积极采取对症处理措施。原告病情趋于好转，逐步康复，最终治愈出院。被告对原告的并发症抢救治疗是积极和成功的。综上，被告对原告采取的诊疗措施符合医疗常规和规范。根据侵权行为法构成要件确立的基本原则，原告要求被告承担赔偿责任的法律基础不存在，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

2、一审事实和证据
广州市越秀区人民法院经公开审理查明：邓某因"反复返酸6个月，伴腹胀、呕吐7天"于2008年6月2日入中山大学附属第一医院胃肠胰外科住院治疗。经入院体查、专科检查、胃镜检查，医院初步诊断：胃潴留、幽门梗阻？Ⅱ型糖尿病？医方经讨论研究，认为邓某手术指征明显，遂将手术必要性和可能出现的危险、并发症和意外情况向邓某告知，邓某及家属表示理解并签署手术知情同意书。2008年6月17日，医方在全麻下为邓某行胃远端大部分切除、胃空肠毕Ⅱ式吻合术。2008年6月21日，邓某病情加重。考虑消化道瘘的可能性大，医方当天下午将邓某转入SICU继续治疗。2008年6月21日23时30分，医方为邓某行急诊剖腹探查，术中发现腹腔内约有2000ml黄绿色液体，十二指肠残端有一约1×1cm的瘘口，彻底冲洗腹腔后，行十二指肠造瘘、空肠近端造瘘、空肠远端留置营养管、腹腔引流术。术程顺利。2008年6月26日，邓某气管插管拔除，脱离呼吸机。2008年8月6日，邓某康复出院。
经医方申请、邓某同意，原审法院委托广州市医学会就本案是否构成医疗事故、医院在诊疗过程中是否存在过错过失等问题进行医疗事故技术鉴定。广州市医学会出具广州医鉴[2009]144号《医疗事故技术鉴定书》，其中"分析意见"记载："（一）根据患者的病史，结合临床症状、体征及辅助检查结果，其胃十二指肠复合性溃疡、幽门梗阻的诊断成立，有胃大部分切除的手术指征。术前虽发现患者有轻度的贫血和血糖稍增高，但不构成手术禁忌，且术前已有一定的矫正。术前，医方进行了全科的病例讨论，已充分意识到手术的高风险性，并特别指出可能因糖尿病、贫血等原因会出现吻合口瘘或十二指肠瘘、伤口愈合欠佳等可能。在履行手术和麻醉风险告知义务、征得患者及家属同意并签署手术知情同意书后，予患者行手术治疗。据手术记录，术者依据术中所见进行了胃远端大部分切除和毕Ⅱ式胃空肠吻合术，十二指肠残端先用切割闭合器切闭后再作加强缝合等处理。鉴定专家组认为，医方选择的术式和手术操作过程符合胃十二指肠复合性溃疡、幽门梗阻的外科诊疗常规。（二）术后4天，患者出现十二指肠残端瘘。患方认为术后出现十二指肠残端瘘并非该手术的必然并发症，是因为医方麻痹大意、疏忽及未尽注意与合理预防义务，导致与胃肠吻合口瘘相对不容易出现的十二指肠残端瘘发生。鉴定专家组认为：不能认为胃肠吻合口瘘的发生率一定高于十二指肠残端瘘，实际情况正好相反，患者的十二指肠残端瘘属于手术并发症。该并发症的发生虽非必然，鉴于目前的医疗技术水平、患者的个体差异以及诊疗行为的偶然性，该并发症在此类手术中难以完全避免。出现该并发症有多种原因，就本患者而言，术前的贫血和糖尿病及幽门梗阻导致周围组织的水肿是出现该并发症的高危因素。当患者出现该手术并发症后，医方所采取的治疗措施是及时和有效的，挽救了患者的生命，使之康复出院。（三）关于患方认为医方不遵守承诺，在第一次手术时随意变更手术者而未告知患方，侵犯其知情权的问题。经核实，在第一次手术中，医方所更换的手术者与原定的手术者为同一医疗小组成员，且为年资更高的正高级职称医师，具备施行该手术的资格，该医师参与患者的术前组内查房和全科讨论的整个过程，了解患者的疾病情况。鉴定专家组认为，医方对于术者的调整，不违反现有的卫生管理法律法规。（四）鉴定专家组认为，医方在医疗过程中存在如下不足：1、第一次手术更换手术者，未与患方作解释及沟通；2、虽然在第一次术前全科讨论时已考虑到手术有出现十二指肠残端瘘的可能，但在手术知情同意书上未明确列出。综上，医学会认定医方无医疗过失行为，存在医疗不足；患者在行胃远端大部分切除和毕Ⅱ式胃空肠吻合术术后出现十二指肠残端瘘是该手术的并发症之一，与医方更换手术者和对十二指肠残端瘘的处理方法等医疗行为之间不存在因果关系。""结论"为 "本医案不构成医疗事故。"
上述事实有下列证据证明：
1、邓某住院病历资料，拟证实邓某在被告医院治疗经过。
2、广州市医学会出具的广州医鉴[2009]144号《医疗事故技术鉴定书》，拟证实被告在本医案不构成医疗事故。

3、一审判案理由
广州市越秀区人民法院认为：本案的争议焦点是医方在诊疗过程中是否存在过错过失及医方的诊疗行为与邓某所受损害后果是否存在因果关系。广州市医学会就上述两个问题及本案是否构成医疗事故进行了医疗事故技术鉴定，认为未发现医方的诊疗行为违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，医方不存在诊疗过失行为，邓某在行胃远端大部分切除和胃空肠毕Ⅱ式吻合术后出现十二指肠残端瘘是该手术的并发症之一，与医方更换医师及对十二指肠残端瘘的处理等诊疗行为之间不存在因果关系。广州市医学会的鉴定结论是在人民法院委托下，由相关医学专家召开专门听证会，在听取双方当事人意见后充分分析讨论的前提下得出的，经审查并无不当。邓某对鉴定结论有异议，但未提交充分证据予以反驳，故对鉴定结论予以采信。综上，应认定医方在诊疗过程中不存在过错过失，邓某所受损害后果与医方的诊疗行为没有因果关系，邓某主张医方承担损害赔偿责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

4、一审定案结论
越秀区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回原告邓某的全部诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人邓某不服，上诉称：一、中山大学附属第一医院未在法定期限内提供全部病历，刻意隐瞒证据、随意制作假证，原审未予认定，程序不当。二、医方向社会公众公示医疗专家的姓名、职称，承诺保证患者知情权和选择权，中山大学附属第一医院临时更换手术医师，侵犯了其依法享有的知情权和选择权。三、为其行第一次手术的医师从未与其见面，也没有为其做过基本的检查，医方没有尽到必要的谨慎、注意义务。其在病情稳定、状态良好、病灶清晰、术界良好的状态下，接受第一次手术，出现危及性命的情况，与行手术医师的医术有关。四、其第一次手术并发症并非必然发生。即使《鉴定书》指第一次术前医方的全科讨论已考虑到手术有出现十二指肠残端瘘的可能属实，但手术知情同意书上却没有列出，而手术结果也表明医方在术中没有尽到谨慎义务避免并发症的发生。综上，邓某上诉请求：撤销原审判决，支持其在一审的全部诉讼请求。

被上诉人中山大学附属第一医院辩称：其对邓某的诊疗符合规范，邓某当时病情手术指针明确，其实施手术的方案符合医疗常规。医方在术前告知、术中操作等方面均符合医疗规范，对邓某术后并发症的抢救治疗也是及时和成功的。医学会的鉴定结论对本医案已作了科学客观的分析，鉴定程序公开合法，结论可信，本医案不构成医疗事故，其无需承担赔偿责任。据此，中山大学附属第一医院请求驳回邓某的上诉请求。

（四）二审事实和证据
广州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
广州市中级人民法院另查明：中山大学附属第一医院2008年6月16日关于邓某的《术前总结》记载，"切除远端胃，切割闭合十二指肠残端，包埋加固"。邓某第一次手术的手术记录记载，"使用强生吻合器行毕Ⅱ式胃空肠吻合，用丝线封闭十二指肠残端，加固缝合胃断端。" 邓某一审提交的《广州分中心参保人员自费医疗费用管理（系统）登记表》记载，其医疗费用总计298998.66元，个人总负担为48552.8元。邓某出院后中大附属医院出具的《疾病证明书》出院意见为全休贰个月。邓某一审提交的广州远洋运输公司出具的《收入情况证明》载明邓某2008年度税前收入145274.6元系将三个月病假除外；邓某一审提交的《个人所得税完税证明》记载，邓某2008年度实缴税款19553元。
上述事实有下列证据证明：
1、邓某住院病历资料，拟证实医方的术前手术预案及实际采取的手术术式。
2、《住院收费收据》、《中山一院患者费用一日清单》、《广州分中心参保人员自费医疗费用管理（系统）登记表》，拟证实原告邓某的医疗费合计为298998.66元，个人总负担为48552.8元。
3、《疾病证明书》、《个人所得税完税证明》、《收入情况证明》，拟证实原告误工费为48424元。

（五）二审判案理由
广州市中级人民法院审理认为：据《黄家驷外科学》记载，BⅡ式胃切除术后十二指肠残端瘘的发生率在1％－4％之间，该并发症并非必然，但也难以完全避免。此点在本案一审的医疗鉴定结论中已有论述。然而，BⅡ式胃切除术后十二指肠残端瘘属于严重的并发症，如诊断不及时或处理不当常可危及生命，此点在本医案也已得到证实。因此，十二指肠残端瘘重在预防。残端缝合不严密是发生十二指肠残端瘘的因素之一，为预防十二指肠残端瘘，往往需要残端缝合加强，如可应用大网膜逢盖于残端加强。在本案，医方在《术前总结》中已有"切除远端胃，切割闭合十二指肠残端，包埋加固"的预案，表明医方在术前对此已有重视并制定了针对性的手术措施。然而，术后的手术记录显示，"使用强生吻合器行毕Ⅱ式胃空肠吻合，用丝线封闭十二指肠残端，加固缝合胃断端。"可见医方在手术中并没有严格按照术前预案实施十二指肠残端的缝合措施予以加固。一审医学会的鉴定书中诊疗概要部分称医方"对十二指肠残端的处理：以切割闭合器切闭后予以加强缝合"，此点与二审查明的手术记录不符，故不予采信。原审就该事实未予查清，应予以纠正。医方在手术中没有采取本已拟定的谨慎防范措施，应认定医方在本医案中存在手术方面的过错。虽本医案不构成医疗事故，医方依法仍应承担相应的赔偿责任。鉴于十二指肠残端供血不良（如因血管离断）、手术并发的局部感染及患者个体差异等因素也是诱发十二指肠残端瘘的因素；此外如一审医学会鉴定书中述及，邓某术前的贫血和糖尿病及幽门梗阻导致周围组织的水肿也是出现该并发症的高危因素，本案尚无确凿证据证实医方上述过错构成本医案的唯一原因。综合医方在保障患者知情权方面的不足，应认定医方于本案应对邓某的损害负担50％的赔偿责任。
邓某于本案的损害包括：1、医疗费。邓某《广州分中心参保人员自费医疗费用管理（系统）登记表》记载，其医疗费用总计298998.66元，个人总负担为48552.8元，据此应认定邓某医疗费损失为48552.8元。2、误工费。邓某提交的广州远洋运输公司出具的《收入情况证明》载明邓某2008年度税前收入系将三个月病假除外，结合邓某的住院事实，邓某2008年6月2日入院，2008年8月6日出院，出院后中大附属医院出具的《疾病证明书》出院意见为全休贰个月。考虑邓某原发疾病的治疗所需时间因素，本院确认邓某的误工时间为3个月。至于邓某的工资水平，结合邓某的《个人所得税完税证明》，邓某2008年度实缴税款19553元，本院采信《收入情况证明》证实的邓某的收入情况，据此计算邓某三个月的误工费可计为48424元（2008年除去三月病假总工资收入145274元÷9个月×3个月）。3、交通费。交通费属客观发生，可酌定200元。邓某诉请的护理费、营养费及残疾生活补助费，一方面邓某未能提交有效证据证明其实际支出及残疾的事实；另一方面，考虑本案在责任分担及其他赔偿项目上也有平衡，故上述三项费用的请求，不予支持。以上三项费用共计97176.8元，中大附属医院承担50％的赔偿责任，即应赔偿48588元。另本医案虽未造成邓某残疾，但十二指肠残端瘘导致第二次手术，邓某一度因此陷入生命危机，综合医方过错，邓某诉请精神损害抚慰金可予支持，酌定为10000元。

（六）二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销广州市越秀区人民法院（2009）越法民一初字第1314号民事判决。
二、中山大学附属第一医院于本判决发生法律效力之日起7日内向邓某支付医疗费、误工费、交通费等共计48588元，支付精神损害抚慰金10000元。
三、驳回邓某的其余诉讼请求。

（七）解说
本案是否构成医疗侵权，争议焦点在于医方行BⅡ式胃切除术时用丝线封闭十二指肠残端是否有失合理医疗水平。
一 判断合理医疗水平的标准
司法实践中，未尽合理医疗水平义务的过错标准是认定诊疗过错适用最多的标准。该标准要求医师在进行医疗行为时，其学识、注意程度、技术以及态度应符合具有一般医疗专业水准的医师于同一情况下所应遵循的标准。关于这项标准的理解适用，学理上总结了包括适中的注意水准、可尊重的少数、最佳判断法则、容许危险法则、医疗紧急性因素、地区性原则、医师差别原则等具体的判断标准。这些标准也是司法实践中判断诊疗行为是否达到合理医疗水平及医方是否违反注意义务的标准，亦即判断是否构成侵权法上过错的标准。本案关于合理医疗水平的判断，涉及到"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则与"最佳判断法则"。
适中的注意水准是指，医生的此项注意义务标准应是该医生所在技术领域中一名普通医生所具有的一般的知识、技术和一般的注意水准，而不是该领域中最有经验、最有技术、或最有资格的医生所具有的技术水准，也不是该领域中最没有经验的医生所具有的技术水准。"可尊重的少数"是指，医疗领域中往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点,某医生的行为符合其中一种医疗实践或医疗观点,往往是没有过失的强有力的证据;相反,如果某医生的行为不符合其中任何一种医疗实践或医疗观点,那么他就很可能被证明为具有过失。如果有一部分职业者认为某医生的行为是错误的,而另外有一部分职业者赞同该被告的行为,就不能证明被告具有过失。
最佳判断法则强调的则是医方的最善注意义务。美国某些法院要求，当医师的专业判断能力高于一般标准而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法属于具有不合理的危险时，对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力作"最佳判断"方可免责。日本民法理论中的类似要求，称为"最善之注意义务或完全之注意。"
二 合理医疗水平判断标准的冲突与适用
"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则与"最佳判断法则"的具体运用在本案存在冲突，因此就涉及到这些标准的取舍适用。
BⅡ式胃切除术需对十二指肠残端进行缝合。BⅡ式胃切除术中十二指肠残端缝合分普通缝合和加强缝合。根据"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则，本案医方"用丝线封闭十二指肠残端"即采普通缝合并不构成诊疗过错。然而，BⅡ式胃切除术后十二指肠残端瘘属于严重的并发症，如诊断不及时或处理不当常可危及生命。因此，十二指肠残端瘘重在预防。残端缝合不严密是发生十二指肠残端瘘的因素之一，为预防十二指肠残端瘘，往往需要残端缝合加强。本案医方在经全科病例讨论作出的术前总结中拟定的加强缝合手术方案相对普通缝合属于针对患者具体病情的最佳判断。广州市医学会在鉴定过程中没有查明医方的客观医疗行为，误以为医方在术中作了"十二指肠残端先用切割闭合器切闭后再作加强缝合等处理"，故并没有对医方在术中改变术前总结已明确的手术方案采用普通缝合的行为是否构成过错及该行为与损害后果有无因果关系作出鉴定。在这种情况下，二审法院根据查明的事实，认定医方在手术中没有采取本已拟定的谨慎防范措施违反了"最佳判断法则",构成医疗过错。虽然医方的行为符合"适中的注意水准"或"可尊重的少数"法则的要求，但医方放弃采用最佳判断给患者带来的风险不应由患者独自承担。这种情况下"最佳判断法则"要求医方根据已经做出的最佳判断实施手术方案，从诊疗注意义务的合理性、可行性及风险分担的角度，都更有利于保障患者的人身权益，也不至于因提出不可能完成的诊疗要求而有损医院及医务人员的合法权益，兼顾了医学科学的进步和医药卫生事业的发展需要，体现了侵权法平衡当事人之间利益及与社会一般人之间利益的本质。
本案中的因果关系问题。根据医学界权威资料《黄家驷外科学》记载，残端缝合不严密是发生十二指肠残端瘘的因素之一，预防十二指肠残端瘘，往往需要残端缝合加强，如可应用大网膜逢盖于残端加强。二审据此认定医方违反"最佳判断法则"的过错与患者最后出现十二指肠残端瘘的损害后果存在因果关系，既符合侵权法学相当因果关系的理论，也与法规保护目的说的侵权因果关系理论保持了一致，具有坚实的医学理论基础和法学理论基础。在没有确凿证据证实医方上述过错构成本医案的唯一致损原因的情况下，综合考虑诱发十二指肠残端瘘的因素还包括十二指肠残端供血不良（如因血管离断）、手术并发的局部感染及患者个体差异，而患者术前的贫血和糖尿病及幽门梗阻导致周围组织的水肿也是出现该并发症的高危因素，故二审根据医方过错内容及过错的原因力改判医方负担50％的赔偿责任。
三 医疗损害鉴定结论的真实性需要审查
本案再次证实，医疗损害鉴定结论的真实性需要司法审查。医疗过错认定的过程，包括了客观医疗行为的认定、医疗行为标准的发现及医疗行为与标准对照三个环节。客观医疗行为的认定及医疗行为标准的发现均存在真实性的问题。鉴定结论认定的医疗行为应该是实际已发生的医疗行为，该认定属于事实认定，应保证其真实性。医疗行为标准的发现依赖专业鉴定人员的专业知识，鉴定人员在鉴定中适用的标准是否真实存在，是否是唯一的标准，仍然属于事实认定的范畴。由于专业水平的限制、工作责任心不强以及与案件存在利害关系等因素的影响，此类事实认定难免失真。本案医学会的鉴定结论在客观医疗行为的认定方面就存在失真现象。医学会认定医方在术中采取了"十二指肠残端先用切割闭合器切闭后再作加强缝合等处理"的措施，而客观的医疗行为在手术记录中显示为，"使用强生吻合器行毕Ⅱ式胃空肠吻合，用丝线封闭十二指肠残端，加固缝合胃断端。"即医方并没有采取加强缝合十二指肠残端的措施。事实认定属于法官的基本技能，法官在医疗纠纷案件审理过程中，应敢于审查鉴定结论的真实性，并慢慢学会善于利用病例资料去发现医方的客观医疗行为，从而更好的去审查鉴定结论的真实性。
（魏巍）