（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广州市白云区人民法院（2010）云法民四初字第1459号民事判决书。
二审判决书：广州市中级人民法院（2011）穗中法民五终字第1805号民事判决书。

2.案由：房屋买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：张某。
委托代理人：黄罗平，广东法制盛邦律师事务所律师。
委托代理人：王志健，广东法制盛邦律师事务所实习律师。
被告（上诉人）：徐某。
委托代理人：王浩，国信联合律师事务所律师。
委托代理人：刘春生，国信联合律师事务所律师。
被告（上诉人）：牛某。
第三人：广州市创丰房地产代理有限公司。
法定代表人：练某。
第三人：广州农村商业银行股份有限公司白云支行（原广州市黄石农村信用合作社）。
法定代表人：罗某，行长。
委托代理人：洪某，该行职员。
委托代理人：谭某，该行职员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广州市白云区人民法院。
独任审判员：崔颖华。
二审法院：广州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐炜；审判员：岳为群、张浩。

6.审结时间
一审审结时间：2011年1月6日。
二审审结时间：2011年7月4日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告张某诉称：广州市白云区九石岭路的涉案房屋于2006年2月14日登记于徐某名下，该房设有抵押权。2010年7月23日，原告张某（买方）与被告徐某（卖方）、第三人广州市创丰房地产代理有限公司（经纪方，以下简称中介公司）签订《房屋买卖合同》，约定：买卖物业地址位于广州市白云区九石岭路，建筑面积199.33平方米；卖方持有该物业之房产权属证明，并保证对该物业拥有完整的处分权，且物业在交易时没有产权争议，没有被查封、没有被冻结，如果有抵押权人，卖方保证通过赎楼涂销抵押或转按等合法手续与买方办理过户手续，因卖方的原因，造成该物业不能办理产权过户登记或发生债权债务的，由卖方承担全部违约责任并赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失；买卖双方同意该物业的成交价为1700000元；卖方收齐房款同时将该物业及钥匙交给买方装修、使用；付款方式为一次性付款。2010年7月30日前买方向卖方支付首期房款（不含定金）500000元，约十个工作日后（即交税过户当天），买方须一次性付给卖方购房余款1200000元等。同年8月2日，张某向徐某支付了首期房款500000元。后因房价上涨，徐某不想继续交易，拒绝办理赎契与抵押登记涂销手续。原告张某遂以徐某违约为由起诉要求：1、《房屋买卖合同》有效；2、徐某协助办理广州市白云区九石岭路XX1号XXX1房的过户手续；3、徐某赔偿损失5994元。
被告徐某辩称：涉案房屋的交易未经牛某的同意，买卖合同无效。涉案房屋上设有抵押权，在未得到银行同意的情况下，不能进行买卖。故不同意原告的诉讼请求。
第三人广州农村商业银行股份有限公司白云支行述称：涉案房屋已被抵押给我行，目前尚欠279161.69元的抵押贷款未还，请求法院保护我行的合法权益。
第三人广州市创丰房地产代理有限公司述称：涉案交易的经纪方经办人是瞒着我司促成交易的，对涉案交易不清楚。

2．一审事实和证据
广州市白云区人民法院经公开审理查明：被告徐某和被告牛某于1992年9月28日登记结婚，现为夫妻关系。广州市白云区九石岭路的涉案房屋于2006年2月14日登记于徐某名下。2005年12月2日，徐某与第三人广州农村商业银行股份有限公司白云支行（以下简称银行）签订《楼宇按揭合同》，约定由徐某将涉案房屋抵押给某银行借款600000元等。双方办理了抵押登记手续。2010年7月23日，原告张张某（买方）与被告徐某（卖方）、第三人广州市创丰房地产代理有限公司（经纪方，以下简称中介公司）签订《房屋买卖合同》，约定：买卖物业地址位于广州市白云区九石岭路，建筑面积199.33平方米；卖方持有该物业之房产权属证明，并保证对该物业拥有完整的处分权，且物业在交易时没有产权争议，没有被查封、没有被冻结，如果有抵押权人，卖方保证通过赎楼涂销抵押或转按等合法手续与买方办理过户手续，因卖方的原因，造成该物业不能办理产权过户登记或发生债权债务的，由卖方承担全部违约责任并赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失；买卖双方同意该物业的成交价为1700000元；卖方收齐房款同时将该物业及钥匙交给买方装修、使用；付款方式为一次性付款。2010年7月30日前买方向卖方支付首期房款（不含定金）500000元，约十个工作日后（即交税过户当天），买方须一次性付给卖方购房余款1200000元等。同年8月2日，张某向徐某支付了首期房款500000元。另查，徐某尚欠某银行抵押贷款本金279161.69元。后因房价上涨，徐某不想继续交易，拒绝办理赎契与抵押登记涂销手续。经本院释明，张某同意向某银行代位清偿徐某拖欠的抵押贷款。庭审中，中介公司经办人出庭作证（略）。
上述事实有下列证据证明：
（1）房屋买卖合同，拟证明房屋买卖的事实与双方约定的条款；
（2）收款收据，拟证明支付房款的数额；
（3）抵押贷款合同，拟证明房屋设有抵押权；
（4）银行欠款明细表，拟证明抵押人拖欠贷款的数额。
（5）中介公司经办人证言，拟证明张某清楚徐某的婚姻状况。

3.一审判案理由
广州市白云区人民法院经审理认为：中介公司经办人与被告徐某有利害关系，其证言不可信。张某在本次房屋交易中是善意的，其与徐某签订的《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，对此予以确认。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定，因抵押而产生的债务被清偿后，抵押的房屋就不存在转让的限制，现张某明确表示愿意替徐某清偿涉案房屋的抵押贷款，故张某要求代位清偿涉案房屋的抵押贷款和涂销抵押登记，并由徐某协助办理过户手续的请求合理合法，予以支持。上述清偿的贷款及费用数额应在未支付的房款余款中扣除，剩余房款徐某可另案起诉张某予以清付。至于张某要求徐某赔偿5994元的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。

4.一审定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
（1）张某与徐某于2010年7月23日签订的《房屋买卖合同》有效；
（2）在本判决生效之日起五日内，张某直接向某银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金279161.69元（暂计至2011年1月4日）及相关提前还贷的费用；
（3）在张某清偿上述判决第二项的本金和费用后的五日内，某银行和徐某协助张某办理涉案房屋的抵押登记涂销手续；
（4）在涉案房屋的抵押登记涂销手续办妥后五日内，徐某协助张某办理涉案房屋过户至张某名下的登记手续；
（5）驳回张某的其他诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉人徐某、牛某诉称：坚持一审的抗辩意见，请求撤销原判，驳回李梅的诉讼请求。

被上诉人张某答辩称:同意原审判决。

（四）二审事实和证据
广州市中级人民法院经审查，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
广州市中级人民法院认为：上诉人主张徐某与张某签订合同时，徐某与中介公司经办人均已告知张某合同需牛某签字才生效，提供的证据为其本人陈述及中介公司经办人的证人证言。依据《最高法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定："当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。"上诉人提供的证据仅为徐某本人陈述及中介公司经办人的证言，与上诉人有利害关系，依照上述《规定》第六十九条第（二）项规定，单凭其证言不足以认定上诉人主张的事实，对上诉人的上述主张依法不予支持。依照《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效，故本案所涉《房屋买卖合同》应为有效。原审依据该合同内容，并结合考虑保护第三人某银行的权利作出的判决合理合法，予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。

（六）二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1、设有抵押权的房屋允许有条件转让的理论和法律依据
（1）抵押物转让制度上的学说。在设计抵押权转让制度时，需要考虑两个因素：其一，如何实现"物尽其用"的价值目标；其二如何在抵押权人、抵押人与受让人之间实现利益平衡。实现物尽其用和利益平衡原则的协调，自然会产生不同的制度安排。通常而言，抵押物转让制度有以下两种模式：
价金物上代位主义模式。在这种模式下，抵押权人是通过将其支配权的客体从物转移到价金来实现抵押权，因此，受让人可以排除追及效力的影响，获得对抵押物的完全权利，从而不需要借助其他途径来对其利益予以特别保护。该模式下实现平衡的关键在于抵押人在追及效力制度中所获得的额外利益被取消，他不能通过抵押财产的转让实现担保债务到无担保债务的蜕变获得资金利益，而仍然受到抵押权的制约。在理性转让抵押物的场合，抵押人可以确定地获得他所能期待的合理利益。由此，该模式实现了各方当事人之间的基本利益平衡。但是，若价金不足以清偿抵押权人的债权时，依然坚持价金物上代位，抵押权给债权人带来的安全性就会丧失，动摇整个抵押权制度的正当性基础。
抵押权追及效力模式。在这种模式下，受让人享有涤除权，可以在抵押权人实现抵押权之前提出一个涤除金额。如果抵押权人接受涤除金额，则可以消灭抵押物上的抵押权效力；如果抵押权人不同意涤除金额，则可以申请拍卖。该模式的优点在于平衡了抵押权人与受让人之间的利益冲突；缺点在于这种看似平衡各方利益的做法，实际上是以损害抵押权人和受让人的利益为代价的，因为它只是将追及效力导致受让人承担的不利益的一部分转嫁给了抵押权人。
（2）我国抵押物转让立法的演变轨迹。在抵押物转让制度上，我国立法从民法通则--担保法及其司法解释--物权法，经历了一个从严格限制到逐渐宽松的演变过程。
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第115条规定："抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效。"显然，该规定通过限制抵押物的转让来保障抵押权人的利益，在一定程度上妨碍了对抵押物的有效利用。
《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变："抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。"由此可见，《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但从根本上说，是允许抵押人在抵押设定后，将抵押物所有权让与第三人，但抵押人的转让有三点限制：一是有将抵押物的转让情况告知抵押权人的义务；二是有将转让物上存在的抵押负担的事实告知受让人的义务；三是抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对此又有所突破，其第67条规定："抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。"这就承认抵押权具有追及效力，同时规定受让人享有涤除权，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。
《中华人民共和国物权法》第191条第一款规定："抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。"可以看到，上述规定从物尽其用和利益平衡的角度出发，充分发挥价金物上代位制度的优点，并通过追及效力来弥补其局限性，从而实现了制度的最优组合：以转让价金物上代位为主导、抵押权追及效力为补充的抵押物转让制度，从而既贯彻"物尽其用"之原则，又平衡了抵押权人、抵押人和受让人的利益。
结论：设有抵押权的房屋允许经判决有条件的转让。《中华人民共和国立法法》第83条规定："同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。在上述法律规定中，《物权法》是最新颁布的法律，故本案应适用其关于抵押物转让的规定。
根据《物权法》第191条的内涵，设有抵押权房屋的转让是有条件的。第一款规定，抵押物实现转让的前提条件是：抵押权人同意转让，但转让后抵押人转让抵押财产的价款要么向抵押权人清偿，要么提存，但其自己却不能利用，除非抵押财产转让的价金高于所担保的债权额；第二款规定，在抵押权人不同意的情况下，抵押物实现转让的前提条件是：受让人代位清偿债务。
2、抵押权人不同意情况下房屋转让条件的司法成就
本案中，原告买方最初只是直接提出过户的诉讼请求，完全没有提及房屋上设立的抵押权应如何处理，这种忽略抵押物转让条件的诉讼请求在二手房买卖纠纷中是非常典型和常见的。通过请求权基础分析，原告要求过户是基于房屋的继续转让。根据《物权法》第191条的规定，原告转让请求的实现必须具备上述分析的相应条件。因此，该类诉讼请求的审理逻辑应当是：转让条件是否成就--成就则支持过户，而前者是审理的重点。
在转让条件成就与否的审理过程中，曾出现三种观点的分歧：第一种观点认为，根据不告不理原则，经查原告要求转让过户的条件在本案中未成就，应直接对其诉讼请求予以程序驳回；第二种观点认为，法官应该行使释明权，告知原告实际向银行代位清偿债务后，涉案房屋才具备转让的条件，故转让条件未实际成就前，原告的诉讼请求应予程序驳回；第三种观点也即本案采纳的观点认为，法官应该行使释明权，询问原告是否同意代位清偿债务，如原告同意则可在判项中直接赋予原告上述权利和义务，并判决在上述权利和义务履行后涉案房屋过户至原告名下。笔者同意第三种观点，理由如下：
（1）释明权的行使是促成转让条件成就的推动力。司法实践当中对释明权问题的重视主要源于2002年4月开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题规定》。该规定涉及释明权规则的条款主要有三类：一是《证据规定》第3条第1款、第33条第1款规定的法院告知当事人举证责任分配、举证时限等内容的举证指导；二是《证据规定》第8条第2款规定的法官适用拟制自认规则时的询问、说明义务；三是《证据规定》第35条第1款规定的法院告知当事人变更诉讼请求的职责。虽然上述规定为我国法官行使释明权提供了基本依据，但目前我国民事诉讼立法体制当中并未真正确立释明权制度，上述零散的规则尚不能形成体系，因此容易造成释明权职责落空。第一种观点认为应该直接驳回原告起诉，就是建立在无法找到释明权法律依据的基础之上的。
本案中，原告在转让条件尚未成就的情况下提出直接过户的诉讼请求，明显是因为不清楚《物权法》第191条的规定而造成的。笔者认为，释明权就是使不明确的事项变得明确。从民事诉讼角度，释明权是指法院为了明确争议的事实，就事实上及法律上的相关事项向当事人发问或促使当事人提出主张与证据的活动。简单而言，就是指法院协助当事人收集诉讼资料的权能与责任。因此，第一种观点是对当事人主义诉讼模式的机械理解，法院在本案中必须释明《物权法》第191条所规定的转让条件，引导当事人提出适当的诉讼请求。
（2）司法强制是实现转让条件成就的重要保证。第二种观点和第三中观点的共同之处在于法院向原告释明了设有抵押权房屋的转让条件，区别在于：第二种观点要求原告必须在诉讼中实际代位清偿，第三种观点则在原告同意代位清偿的情况下，用判项的方式赋予原告相应的权利和义务。判断两种观点的可行性，关键在于现实生活中提前还贷的流程。目前，银行内部规定的提前接受清偿抵押贷款的流程是：卖方与银行签订提前还贷的文件--银行从卖方的账户中扣划未清偿的抵押贷款余额--银行将房产证和同意涂销抵押登记的证明交给卖方--卖方持上述文件到房管部门办理涂销抵押登记手续--房管部门根据银行通过内部电子通道发送的同意涂销抵押登记的信息以及卖方持有的上述文件为房屋办理抵押登记涂销手续。上述流程表明，办理清偿抵押贷款以及抵押登记涂销手续的参与方只有银行和卖方。
本案中，虽然《物权法》第191条规定了买方代位清偿的权利与义务，但银行在诉讼中明确表示，鉴于上述流程，其绝不接受买方的私自代位清偿；卖方在恶意违约目的驱使下，即使买方同意出钱赎契，也不协助办理还款和抵押登记涂销手续。事实证明，买方在现实生活中是根本无法独力成就上述转让条件的。因此，第二种观点认为买方必须在诉讼中独力实际代位清偿债务，显然是空中楼阁。第三种观点下，原告通过法院判决的方式取得直接向银行代位清偿和涂销抵押登记的强制执行依据，突破了转让条件实现的现实障碍。实践证明，本案原告最终就是通过强制执行的方式，代位清偿涉案房屋抵押贷款并涂销抵押登记后，才获得房管部门的产权过户登记。
（崔颖华）