（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：广州市南沙区人民法院（2011）穗南法刑初字第105号判决书。

2.案由：盗窃罪

3．诉讼双方：
公诉机关：广州市南沙区人民检察院
被告：黄某，女，1987年4月10日出生于广州市南沙区，汉族，文化程度小学，住所地广州市南沙区。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审法院：广州市南沙区人民法院
独任法官：审判员：周智广

6.审结时间：
一审审结时间：2011年8月11日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：被告人黄某于2011年4月20日上午在黎某家作客。其间趁屋主暂时离开，将床下的现金人民币1170元盗走。中午，被告人黄某到公安机关投案自首，并退缴赃款600元。公诉机关认为被告人黄某的行为构成盗窃罪，是自首，累犯，建议对其判处有期徒刑六至八个月。

（三）事实和证据
广州市南沙区人民法院经公开审理查明, 2011年4月20日11时许，被告人黄某到其朋友黎某的住所南沙区作客。其间，被害人黎某因故外出暂时离开房屋，被告人黄某趁机窃取黎某匿藏于地下小洞内的现金人民币1170元，然后离去。稍后，被害人黎某回到家中发现被盗，立即以电话报警。12时许，被害人黎某接受警察询问，认为遭被告人黄某盗窃。13时许，被害人黎某途经金洲市场附近遇见被告人黄某，遂以双手抓住对方手臂，并称要将她带往派出所处理。被告人黄某当即称要去自首。被害人黎某遂松手而尾随着对方一起抵金洲派出所，警察遂将被告人黄某拘捕归案，并从她身上查获人民币600元（已发还给黎某）。另查明，2008年3月4日，被告人黄某因犯盗窃罪（作案方式和手段与本案基本相同）被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金1000元，2009年1月15日刑满释放。
上述事实，被告人黄某在法庭审理期间亦无异议，并有被害人黎某关于怀疑被告人盗窃和抓获被告人等事实的陈述、被告人黄某预审期间内容与黎某证言一致的供述、现场勘查记录、（2008）番刑初字第373号刑事判决书等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
广州市南沙区人民法院经审理认为，根据查明的事实，公诉机关指控被告人黄某犯盗窃罪，证据充分，罪名成立。关于公诉机关认定被告人黄某自首，本院认为，被告人黄某是被被害人黎某抓捕强制之下才称"要自首"，之后是其人身受被害人黎某严密控制才抵达派出所，其与被害人黎某共往公安机关行为，不是自动投案，认定被告人黄某是自首，依据不足。被告人黄某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。关于量刑。公诉机关根据本案的盗窃数额、累犯从重、认罪从轻、特殊归案等情节而提出的量刑意见恰当，本院予以采纳。综上所述，被告人黄某以非法占有为目的，窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。

（五）定案结论
广州市南沙区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条的规定，作出如下判决：
被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

（六）解说
本案在黄某是否构成自首存在两种观点：第一种观点认为，黄某虽在被害人黎某齐陪同下去派出所投案的，但是其人身自由没有受到限制，其投案行为具有自动性，且如实供述犯罪事实，可构成自首。检方亦是此观点。第二种观点认为，王某如不构成自首，亦本案最终所采用的观点。
1、对"自动投案"的理解与把握
根据我国刑法第六十七条的规定, 自首有两种情况, 一种是自动投案, 如实供述自己罪行的一般自首，另一种是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯, 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的准自首。两种不同情况的自首, 有着各自不同的成立要件。本案涉及的是一般自首的认定, 故对准自首在本文中不作赘述。
根据我国刑法第67条第1款的规定, 一般自首之成立, 必须同时具备"自动投案"和"如实供述自己的罪行"两个条件。而基于司法实务中"自动投案"情形的多样性和复杂性, 1998年5月9日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定:"自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉, 但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时, 主动、直接向公、检、法投案"。
尽管最高院对自首的"自动投案"进行了细化规定, 但是这些司法解释应如何运用适当又成为了一个现实的亟待解决的问题。笔者认为可以从以下几个方面把握此要件：
（1）在意志上，犯罪分子必须是自愿归案，即犯罪分子归案不是违背犯罪分子本意的愿意所造成的。把握犯罪分子归案行为的自动性，主要涉及两方面问题：第一，"自动投案" 是基于自由意志选择的结果，不以悔罪等特定动机为必要条件。第二，自动的程度。在司法实践中，由于犯罪人投案时心理活动的复杂性，往往导致自动投案的"自动性"在程度上有较大的差异。这些差异在量刑时虽然要予以考虑，但不影响自动投案的成立 。
（2）在时间上，自动投案是在犯罪发生以后犯罪分子归案之前。这可能是犯罪事实和犯罪分子被司法机关发觉之前；可能是犯罪事实已经被司法机关发现，但犯罪分子尚未被发现；可能是犯罪分子正在通缉、追捕过程中；也可能是犯罪分子在前往投案的途中等。
（3）在形式上，自动投案没有什么限制。犯罪分子可以亲自投案，可以委托他人代为投案，也可以先以信件投案等。
（4）在对象上，自动投案对象具有广泛性。根据《解释》的规定，犯罪嫌疑人的投案对象，既可以是负有犯罪侦查、起诉或审判职能的公安机关、检察机关或者人民法院，也可以是其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员。
2、本案中"自动投案"成立与否的判定
在本案中，被告人黄某的行为在投案对象上毫无争议，但在投案意志、投案时间、投案形式上存在较大争议，直接关系到其自首成立与否的认定。
（1）被告人主观意志上的归案自愿性不明。"自动投案"不要求出于特定动机与目的，不论是真诚悔罪、畏惧处罚，还是迫于无奈、钻法律空子，只要是基于自己的意识积极主动地投案均可认定为"自动投案"。本案中，被告人黄某是在街上被被害人黎某齐双手抓住手臂的情况下方称"自首"的，其后虽是自行到派出所投案的，但也是在被害人黎某齐尾随监控的情况下进行的。被害人黎某齐做为一名成年男子其体力完全在被告人黄某之上，其后虽未采取强制措施押解被告人黄某至派出所，但也是在极近的范围内监控尾随的，故被告人黄某在这种情况下难以逃脱，没有选择不投案的意志自由。所以，被告人黄某是基于无奈而投案的，且其人身自由受到一定限制，其投案行为并非完全是在意志自由支配下进行的，不具有自动性，类似于被群众当场扭送，不应认定为自动投案。
（2）被告人"自动投案"在时间上具有争议性。关于自动投案的时限, 无论我国刑法还是外国刑法, 均作放宽规定, 既可以是犯罪事实被发觉以前, 也可以是犯罪事实被发觉之后, 但必须在尚未归案之前。结合本案而言，表面上符合自动投案时间上的规定，被告人黄某是在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向派出所投案的。但是，被告人黄某是在被害人黎某齐发现并严密监控，人身自由受到一定限制的情况下去派出所投案的，其行为类似于群众扭送，其行为是否可以参照《解释》第一条第一款规定的"经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案"的规定，存在争议。笔者认为，公安机关属于国家的强制机关，相对于普通群众具有很大的强制性，因而在这种自动性较弱情况下投案尚可认定为自首，如果"犯罪嫌疑人准备去投案，或者正在投案途中，被群众发现、扭送"不能认定为自动投案，那会不公平，同时也不利于鼓励犯罪嫌疑人自动投案，相反会鼓励他们逃跑，这显然不符合立法本意。故犯罪嫌疑人在准备去投案，或者正在投案途中，被普通群众发现、扭送的也应认定为自动投案。
同时，"经查实确已准备去投案，或者正在投案途中"强调必须有客观的事实、证据来证实行为人确实已准备并已为之实施了相应的行为(而不单纯是一种主观心理活动或仅是一种意思表示)，且事后也未改变投案意思；或者，行为人正处于投案途中(而不是其行踪碰巧处在通往某能接受投案的单位或个人的处所的途中) 。结合本案而言，被告人黄某仅在被被害人黎某齐抓捕强制下口头辩称其准备投案，其无法提供相应证据线索，且司法机关经查证也未发现确能证实其已为投案作准备的证据的，故不能认定其是在准备投案，或者在投案途中。
（3）被告人的投案形式不具有自动性
自动投案多种形式，但不论何种形式的自动投案都必须符合行为自动性的实质性要件。行为的自动性可以体现在两方面：一是犯罪嫌疑人在犯罪后基于自由意志选择而实施的归案行为，其人身自由不完全受他人控制，即在归案过程中可以逃脱；二是犯罪嫌疑人自愿将自己处于司法机关的控制之下。结合本案而言，被告人黄某是在被害人黎某齐发现并严密监控，人身自由受到一定限制的情况下去派出所投案的，难以认定其行为的自动性。因为被告人黄某做为一名普通女性在体力上显然不如一名成年男性，且其是在极近的范围内受到被害人黎某齐的监控，在这种极其狭小的时空间范围内，被告人黄某难以逃脱，故被告人黄某的投案行为与被害人黎某齐的监控行为有着必然联系，不具有投案行为的自动性，也不能认定其是自愿置于司法机关的控制之下的。
综上所述,被告人只有在投案意志、时间、形式、对象上同时符合前述条件, 才是自动投案。而具体到本案,被告人黄某投案除投案对象外在投案意志、投案时间、投案形式上均不符合自动投案的要件，故其行为不可认定为自首。
（贺小丹）