(一)首部
1、裁判书字号
一审判决书:云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院(2011)金刑初字第15号判决书。
二审裁定书:云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院(2011)红中刑终字第130号。
3、诉讼双方
公诉机关:云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民检察院,检察员尹云辉。
被告人(上诉人):王某,男,生于1967年11月8日,苗族,大学文化,公务员,云南省金平县人。因本案于2010年11月22日被逮捕。
辩护人:车伦、李路宝,云南天台律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院:云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:李学兴;审判员:戴启华、王刚。
二审法院:云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:沈泓泽;审判员:伍朝芬;代理审判员:李颖訸。
6、审结时间
一审审结时间:2011年2月22日。
二审审结时间:2011年4月1日。
(二)一审情况
1、一审诉辨主张
(1)公诉机关指控称,被告人王某利用担任金平县农村合作发展促进会出纳员之便,于2006年6月28日从促进会小额信贷服务部下设的勐拉服务站信贷员王某2处拿走16万元扶贫资金,其中的14万元存入金平金阳有限责任公司账户再转入促进会的账户用于帮张某还款,剩余的2万元钱用于归还其欠张某2的借款。王某于2006年8月1日编造24户农户的名字信息,指使促进会勐拉小额信贷服务站信贷管理员王某2、李某某开据八份虚假的《小额信贷扶贫资金借款合同》及借款借据,办理了16万元的虚假贷款手续。2008年5月6日王某将16万元小额信贷扶贫资金归还,王某挪用扶贫资金归个人使用;被告人王某利用担任金平县农村合作发展促进会出纳员的职务之便,于2009年10月14日,从促进会在信用社的账户(账号为0XXXXXXX21XXXXXX)转出13万元扶贫资金到其个人在农村信用社的银行账户(账号为6XXXXXXX60XXXXXX),并于2009年10月18日将该款中的12.3万元钱转支到刘某某1的农村信用社银行账户(账号为6XXXXXXX90XXXXXX),用于支付其五兄弟欠刘某某2家的购地款,剩余0.7万元钱被其用于个人开支。王某于2010年2月26日将该款归还,王某挪用扶贫资金归个人使用。
(2)被告王某辩解称,其挪用促进会的29万元资金和用途是事实,但公诉机关指控其行为构成挪用公款罪不成立。促进会是民间组织机构,它的资金性质不是行政资金,资金来源和使用不受政府的干预。此外,其担任促进会出纳并非外援扶贫办委派,而是原促进会的领导口头聘请义务担任促进会出纳的,不属委派性质。
(3)辩护人车伦、李路宝的辩护意见是,一、公诉机关指控被告人王某的行为构成挪用公款罪不能成立。被告人王某具有双重身份,即金平县外援扶贫办小额信贷科科长和促进会出纳,本案中其仅是利用促进会出纳员的便利挪用款项,并非利用小额信贷科科长的职务便利,促进会系民间组织机构,其资金性质属专款专用,并非行政性资金,王某的行为应以挪用特定款物罪定罪处罚。二、王某具有法定和酌定的从轻处罚情节。起诉书指控的第一起事实应认定为自首,王某到案后如实供述第一起犯罪事实,认罪态度较好,且在案发前退还被其挪用的全部资金。建议法庭对其从轻判处三年以下有期徒刑。
2、一审事实和证据
云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院经公开审理查明:被告人王某利用担任金平县农村合作发展促进会出纳员之便,于2006年6月28日从促进会小额信贷服务部下设的勐拉服务站信贷员王某2处拿走人民币16万元扶贫资金,后将其中的14万元存入金平金阳有限责任公司账户,再转入促进会的账户用于帮张某还款,剩余的2万元钱用于归还其欠张某2的借款。2006年8月1日,王某编造24户农户的名字信息,指使促进会勐拉小额信贷服务站信贷管理员王某2、李某某开据八份虚假的《小额信贷扶贫资金借款合同》及借款借据,办理了该16万元的虚假贷款手续,直至2008年5月6日,王某才将其挪用的16万元小额信贷扶贫资金归还;被告人王某利用担任金平县农村合作发展促进会出纳员的职务之便,于2009年10月14日,从促进会在信用社的账户(账号为0XXXXXXX21XXXXXX)转出人民币13万元扶贫资金到其个人在农村信用社的银行账户(账号为6XXXXXXX60XXXXXX),并于2009年10月18日将该款中的12.3万元转支到刘某某1的农村信用社银行账户(账号为6XXXXXXX90XXXXXX),用于支付其五兄弟欠刘某某2家的购地款,剩余0.7万元钱被其用于个人开支,直至2010年2月26日,王某才将该款归还。
上述事实有下列证据证明:
(1)证人刘某某1、刘某某2的证言,均证实2009年8月16日,王平和一个电话号码为1331266XXXX(王某)姓王的人跟刘某某2家租4亩地,租金为2.944万元钱。王某是通过银行转账的方式支付地租的,付给刘某某2家的地租金额最大的一次是12万,钱是打在刘某某1在农村信用社的银行账户上的事实。
(2)证人王某2、李某某的证言及勐拉派出所证明、小额信贷扶贫资金借款合同与收款收据,证实2006年6月28日,被告人王某从促进会小额信贷服务部勐拉服务站提走16万元扶贫信贷资金,同年8月1日王某提供了24户虚假的农户信息给王某2和李某某,王某2等人按虚假的农户信息做了8份小额信贷扶贫资金借款合同。 2008年5月6日王某提供了一张云南省往来款项统一收据给王某2,王某2当天开据了8张小额信贷扶贫收款收据给王某,以证明被王某提走的16万元扶贫信贷资金已收回的事实。
(3)证人王某3的证言,证实2005年,王某3、张某等11人到蒙自买房子,由于没有钱付房款,安排王某先做了一份虚假的小额贷款合同,通过这份小额贷款合同把136万元钱从促进会贷款给金平金阳橡胶有限责任公司,然后由金阳公司把钱打到开发商的账上去付购房款,表面上是促进会贷款136万元给金平金阳公司,实际上这笔钱是通过金平金阳公司的账面拿去付11人的购房款的,金阳公司并没有实际得到这笔钱的事实。
(4)证人余某的证言,证实2005年外援扶贫办到蒙自买房子,余某和张某母女以张某的名义报名参加购房,房款价21万元,余某将买房子的首付款7万多元交给王某,剩余14万元是王某用外援扶贫办的资金帮垫的,由王某去办理相关购房手续。该房卖出去以后,王某将余某首付7万多元钱拿给余某的事实。
(5)证人张某2的证言,证实2005年王某向张某2借了2万元到蒙自买房子,后王某于2008年5、6月份还张某22万元借款的事实。
(6)数据查询单据、记账凭证、储蓄存款凭证、转账支票、司法会计鉴定结论书,证实①金平县农村发展合作促进会于2009年10月14日从其存款户(账号0XXXXXXX21XXXXXX)转出13万元扶贫资金,2009年10月14日存入王某个人在农村信用社的储蓄存款户,于2009年10月18日转出并入蒙自信用社刘某某1储蓄存款户12.3万元,用于开支王某个人租地的租金;余款0.7万元用于王某个人生活开支。②金平县农村合作发展促进会虚构24户农户名字,在所属小额信贷服务部贷款16万元,其中有14万元存入金平县金阳橡胶有限责任公司的账户,帮张某归还在蒙自购买房子的款,2万元支付给张某2,归还王某在蒙自购买房子的首付款。
(7)到案经过,证实2010年10月,金平县人民检察院反贪局在审查金平县外援办项目办公室及其下属机构金平县农村合作发展促进会账务过程中,发现外援办小额信贷科科长王某有利用职务便利,挪用公款之行为,侦查人员于2010年11月3日通知王某到检察院接受调查,并于当日立为刑事案件立案侦查,次日对王某采取刑事拘留措施的事实。
(8)干部任免审批表及情况说明,证实王某任小额信贷项目管理员,2002年7月4日经研究同意王某任扶贫办项目科科长。王某系金平县人民政府扶贫办公务员,现任小额信贷科科长,兼任金平县农村合作发展促进会出纳员。主要负责财政贴息贷款、产业扶贫工作,配合促进会工作,王某担任金平县农村合作发展促进会出纳员工作是由扶贫办安排。
3、一审判案理由
云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院经审理认为:被告人王某身为国家公务员,利用其担任外援扶贫办小额信贷科科长兼农村合作发展促进会出纳员的职务便利,挪用扶贫资金共计人民币29万元归其个人使用,情节严重,其行为已构成挪用公款罪。被告人王某挪用扶贫款,应依法予以从重处罚。但鉴于被告人王某积极将其挪用的资金全部归还,应酌情从轻处罚。公诉机关的指控正确,本院予以支持。被告人王某及其辩护人车伦、李路宝关于被告人王某的行为不构成挪用公款罪的辩解和辩护观点不能成立,本院不予采纳。
4、一审定案结论
云南省金平苗族瑶族傣族自治县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一、二款之规定,作出如下判决:
被告人王某犯挪用公款罪,判处有期徒刑七年。
(三)二审诉辩主张
上诉人(原审被告人)王某诉称:1、对原判认定的挪用行为没有异议,但原判对挪用行为的定性错误,从犯罪主体来看,我有双重身份,依法不能视为在非国家机关中履行国家公职的国家机关工作人员,从挪用的款项性质来看,这些被挪用款系外国政府或国际组织的捐赠扶贫款,是属于社会团体的公款,而不是国家机关的公款;2、我被检察机关找去谈话时就如实供述了检察机关尚未掌握的主要犯罪事实,依法应当认定为自首,并进行从轻或减轻处罚;3、案发前我已退清全部赃款,认定悔罪态度好,要求二审撤销原判,对我减轻在三年以下判处刑罚并适用缓刑。
(四)二审事实和证据
红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院经审理认为:上诉人(原审被告人)王某无视国家法律,利用职务和工作上的便利,挪用外援给本县的扶贫公款共计人民币20余万元,用于个人还款和其他经营、消费活动,其行为已构成挪用公款罪,且数额巨大,情节严重,依法应从重处罚。关于本案的定性问题,从现有证据来看,被挪用的款项形式上是属于金平县外援扶贫办直管的下属单位金平县农村合作发展促进会(社团法人)所有,而实际上金平县农村合作发展促进会是金平县人民政府外援扶贫办,为了便于接受外国和我国外省扶贫援助,所设立和直管领导的一个社团组织,其所持有的资金属于国家政府部门特有的专项扶贫救济资金,且上诉人王某的身份也是属于县人民政府外援扶贫办的公务员和小额信贷科科长,是被外援扶贫办委派到县农村合作发展促进会兼管出纳员的工作,故不论从被挪用的资金性质,还是从上诉人王某的主体身份、委派从事公务管理工作的情况,都符合我国《刑法》所规定的挪用公款罪的构成要件,应依法以"挪用公款罪"对上诉人王某进行定罪处罚,原审判决认定上诉人王某的行为构成挪用公款罪,定性和适用法律正确。
关于上诉人王某的行为是否属于自首问题,上诉人王某于2010年11月3日被检察机关依法传唤去接受调查询问时,并没有如实供述自己的犯罪事实,直到次日(4日)凌晨0时2分,检察机关向上诉人王某宣布了"拘传措施"后,同日凌晨3时许才如实供述了其挪用13万元扶贫资金用于买地私用的问题,根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款之规定,上诉人王某的行为依法不应认定为自首。但鉴于上诉人王某所挪用的公款均在案发前已分别进行了归还,且案发后有一定的认罪悔罪表现,依法可以对其酌情从轻处罚。
鉴于原审已经根据上诉人王某的犯罪事实、情节,造成的社会危害后果和案发后的认罪悔罪态度,酌定从轻处罚情节,依法对上诉人王某从轻处罚。故上诉人王某关于原判对挪用行为的定性错误,全案不论是从犯罪主体来看,还是从被挪用的经济性质来看,都只构成挪用资金罪;其被检察机关找去谈话时就如实供述了检察机关尚未掌握的犯罪事实,依法应当认定为自首,并进行减轻处罚;认罪悔罪态度好,要求二审撤销原判,对其减轻在三年以下判处刑罚并适用缓刑等上诉理由,与本院查明的事实、证据和国家的相关法律规定不符,不能成立,不予采纳。其余上诉理由,合法成立,本院予以采纳。原判认定上诉人王某犯挪用公款罪事实清楚,证据确实充分,定性准确,量刑适当。审判程序合法。
(六)二审定案结论
云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
(七)解说
该案在一审过程中,被告人王某辩解称其挪用的资金是民间组织机构的,不是行政资金(公款);其担任促进会出纳员是聘请的,不属国家委派。辩护人车伦、李路宝辩护称,被告人王某是利用促进会出纳员的职务便利挪用款项,挪用的款项属于民间组织的资金,并非行政资金,应定挪用特定款物罪。公诉机关以挪用公款罪提起公诉,一审法院亦以挪用公款罪定罪,被告人王某不服,并提出上诉,二审法院裁定维持原判。笔者认为本案对王某按挪用公款罪定罪量刑是正确的。
本案的争议焦点在于王某在促进会任出纳员是否属符合挪用公款罪的主体资格,王某的挪用行为是否是在公务过程中实施的,挪用的促进会资金是否具有公款性质,这是本案定罪量刑的关键问题。我们结合本案查明的事实来进行分析。
1、被告人王某的身份是否具备挪用公款罪的主体资格。挪用公款罪的主体是特殊主体,即国家工作人员,内涵、外延与贪污罪中的国家工作人员是相同的。根据《刑法》第九十三条之规定,国家工作人员包括在国家机关中从事公务的人员;在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;受国家机关、国有公司、企业、事业单位、社会团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。从本案来看,金平县农村合作发展促进会虽然是社团法人,但它属于是金平县人民政府外援扶贫办的下属单位,是外援扶贫办所设立和直接领导的社团组织,扶贫办与促进会之间的关系可以说是"两块牌子,一套人马",促进会的工作人员大部分都是扶贫办的工作人员,扶贫办的领导就是促进会的领导,很多人都具有双重身份,且所从事的工作都紧密联系,工作均由扶贫办进行安排。从委派形式来看,委派形式是多种多样,如任命、指派、提名、批准等,不一定都要以正式文件委派,只要是接受国有单位安排,代表国有单位到非国有单位从事组织、领导、管理等工作,都可以认定为委派。本案行为人王某属扶贫办公务员,虽然其任促进会出纳员没有正式文件任命,但从扶贫办和促进会的工作关系及工作人员的双重身份来看,其任出纳员应是扶贫办领导安排的,属国有单位委派到非国有单位从事公务的人员,其具有国家工作人员主体身份。
2、王某挪用的款项是否具有公款性质。公款通常指的是公共财产,即《刑法》所指的下列财产:国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。金平县农村合作发展促进会的资金来源是金平县人民政府外援扶贫办接受外国和我国外省扶贫援助,是专用于扶贫的专项资金,资金性质是属于国家政府部门特有的专项扶贫救济资金,是符合"用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产"这一条款的,所以具有公款性质。
3、王某的行为是否属从事公务发生的行为。挪用公款罪必须是从事公务的人员,在从事公务活动中发生的挪用行为,才能认定。所谓从事公务是指代表国家单位履行组织、领导、监督、管理等职责,主要表现为与职权相关的公共事务及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如清洁工、电工等所从事的工作,一般不认为是公务,其在工作中发生的行为,应定其他罪。王某作为促进会的出纳员,负有监督、管理国有财产的职责,其在履行出纳职责过程中挪用公款,其行为应为从事公务中发生的行为。
总之,本案无论从王某的主体身份、其挪用公款的性质、客观表现、主观意志均符合挪用公款罪的犯罪构成要件,所以定挪用公款罪是正确的。
在司法实务中,我们通常会遇到挪用各种依法成立的学会、协会、基金会等社会团体的资金的现象,其行为应如何定性?笔者认为,行为的定性与本案具有一定的相似性,一是看行为人的主体身份。如果行为人是受国家单位委派到社团组织从事公务或者是受国家单位委托到社团组织管理国家财产的,应定挪用公款罪,如果不具有国家工作人员主体身份,应定挪用资金罪;二是看行为人的行为是否属于从事公务行为。只有在依法从事公务的前提下,在与其职务身份相对应的范围内履行职责时发生的行为,才能定为挪用公款罪。
(谢宗志、李学兴、王刚)
【裁判要旨】涉及挪用公款案件行为定性,一是看行为人的主体身份。如果行为人是受国家单位委派到社团组织从事公务或者是受国家单位委托到社团组织管理国家财产的,应定挪用公款罪,如果不具有国家工作人员主体身份,应定挪用资金罪;二是看行为人的行为是否属于从事公务行为。只有在依法从事公务的前提下,在与其职务身份相对应的范围内履行职责时发生的行为,才能定为挪用公款罪。