（一） 首部：

1、判决书字号：厦门市翔安区人民法院（2011）翔刑初字第231号判决书。

2、案由：非法持有枪支、非法侵入住宅。

3、诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市翔安区人民检察院，检察员黄卫东。
被告人陈某，男，1980年9月16日出生于厦门市翔安区，汉族，初中文化，农民，住厦门市翔安区。1998年12月14日因犯寻衅滋事罪被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
辩护人张军、宋栋梁，福建厦门汇丰联盟律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：福建省厦门市翔安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林良生；人民陪审员陈黑牛、王淇演。

6、审结时间：2011年6月28日。

（二）诉辨主张

1、公诉机关指控，被告人出于报复、恐吓他人，纠集多人携带枪械非法侵入住宅并开枪射击，行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第一百二十八条第一款之规定，应当以非法侵入住宅罪和非法持有枪支罪追究其刑事责任。辩护人提出被告人陈某非法侵入他人住宅持续时间极短，非破门而入，属情节显著轻微，不应追究刑事责任或应免予刑事处罚。

（三）事实和证据
厦门市翔安区人民法院经公开审理查明，2010年9月23日1时15分，被告人陈某因故欲报复、威吓陈某9，遂纠集陈某1及另外二名外地男子（均另案处理）欲到陈某9住家闹事。被告人陈某担心身份暴露遂准备四顶猴帽由四人佩戴蒙脸并提供三件长袖T恤穿着以遮掩手臂纹身，后携带三把砍刀、一支手枪等作案工具由陈某1驾驶一部黑色的汉兰达越野车（闽DFF6XX号）窜至厦门市翔安区陈某9的住家。被告人陈某率先进入陈某9住家一楼大厅，见陈某9及其朋友陈某2、陈某3在二楼的餐桌上饮酒，即持枪朝二楼的天花板开了二枪。陈某9及其朋友见状立即追下楼，被告人陈某又朝大门门柱开了一枪，后与其同伙迅速驾车逃离现场。之后，被告人陈某将猴帽、长袖T恤及砍刀丢弃，将枪支隐匿，并出资让陈某1出外躲避。公安机关接警后即出警至现场进行勘查并提取到三枚弹壳。
2010年11月2日，被告人陈某在翔安区新店镇丽江公寓被公安机关抓获归案。同月4日，公安机关根据被告人陈某的供述将其作案时所使用的枪支缴获到案。经鉴定，该枪支是以火药为动力发射弹丸的枪支，现场提取的三枚弹壳为该枪支所发射。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有经过庭审举证、质证的被告人陈某的供述与辩解；被害人陈某9的陈述；证人陈某1、陈某2、陈某3、陈某4、陈某5、林某、陈某6、陈某7的证言；物证涉案枪支一支和涉案车辆闽DFF6XX号丰田汉兰达越野车的照片；枪弹鉴定书；现场勘查笔录及现场照片；提取笔录；扣押物品清单；到案经过；户籍证明；情况说明；前科材料等证据证实，足以认定

（四）判案理由
厦门市翔安区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人为了实现争抢工程地材的非法目的，出于恐吓他人的犯罪动机，于中秋节深夜，纠集多人蒙面持刀，非法侵入他人住宅，并开枪射击的行为，已严重侵犯了该住宅居住成员的生活安宁权，并给案发地的社会治安和群众观感造成恶劣的影响。被告人该行为即属于为达到目的非法侵入住宅威胁住宅成员的情形，且其纠集多人蒙面持刀侵入住宅并开枪射击的威胁方式丝毫不亚于任何言语恐吓方式，已达情节严重程度，依法应当追究刑事责任。

（五）定案结论
厦门市翔安区人民法院认为，被告人陈某纠集他人蒙面持械于中秋节深夜非法侵入他人住宅并开枪射击威吓他人，侵犯他人居家生活安宁之权利；且违反枪支管理规定，非法持有枪支一把，其行为已分别构成非法侵入住宅罪和非法持有枪支罪。公诉机关指控的罪名成立。本案被告人陈某伙同他人非法侵入他人住宅犯罪系共同犯罪。被告人陈某归案后如实供述罪行，具有坦白情节，庭审时又自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人陈某具有犯罪前科，依法可酌情从重处罚。被告人陈某身犯二罪，依法应当实行数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十五条第一款、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑九个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年五个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年十一个月。二、扣押在案的手枪一把予以没收。

（六）解说
本案争议的焦点是被告人伙同多人蒙面持刀非法闯入他人住宅的行为是否构成犯罪的问题。
第一种意见（合议庭少数意见和辩护人意见）认为，被告人纠集多人蒙面持刀非法闯入他人住宅的目的是为了恐吓住宅内居住成员，企图对住宅内居住成员施加精神压力，让其知难而退，便于其争抢工程地材的目的得逞。被告人的行为属于《刑法修正案（八）》规定的恐吓他人情形的寻衅滋事犯罪行为，且属情节恶劣。因被告人的行为实施于《刑法修正案（八）》颁布实施之前，根据"从旧兼从轻"的适用效力原则，不能适用《刑法修正案（八）》有关恐吓他人，情节恶劣的规定条款对被告人定罪处罚。因案发当时，被害人在家中会客聊天，并未关闭住宅大门。被告人进入被害人的住宅并非破门而入，且进入到该住宅的一楼大厅后仅停留一二分钟，在遭到被害人扔砸座椅的反抗后即逃离现场，不具有"经户主要求退出拒不退出"的情形，未对被害人居住住宅带来直接影响。被告人开枪射击，未造成财产损失或人身伤害等危害后果，该行为已经以非法持有枪支罪追究刑事责任，不应重复评价持枪射击所产生的社会危害性。可见，被告人非法侵入他人住宅的情节轻微，根据《刑法》第37条的规定，不需追究刑事责任或应免予刑事处罚。
第二种意见（合议庭多数意见）认为，被告人非法侵入他人住宅已产生社会危害性和应受刑法处罚性，情节严重，应以非法侵入住宅罪追究刑事责任。理由如下：
住宅是公民居住、生活的处所，非经主人允许或者善意进入的非法侵入住宅行为会使公民的正常生活受到干扰，并影响公民的人身安全和生活的安宁。《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪，是指违背住宅内成员的意愿或无法律依据，进入公民住宅，或进入公民住宅后经要求退出而拒不退出的行为。该罪与其他犯罪一样，需要具备客体、客观方面、主体、主观方面的四个犯罪构成要件。
首先，本罪侵犯的客体为住宅安宁权。住宅是公民的私人生活空间，是公民最安全、最隐秘、最独立的天地，也是公民隐私权、财产权以及其他权利和自由的象征。本罪侵犯是公民享有的居家生活不受侵扰的权利。
其次，本罪在客观方面表现为实施了非法侵入他人住宅的行为。"非法"是指违背住宅内成员的意愿，或者没有法律根据，如法律授权或紧急避险。"侵入"主要指未经住宅主人同意进入他人住宅，以及不顾权利人的反对、劝阻，强行进入他人住宅。侵入的方式可以是破门而入、翻窗而入或强行闯入等，可以是公开进入，也可能是秘密进入，不以实施暴力方式进入为必要条件。
第三，本罪的主体是一般主体。凡具有刑事责任能力的自然人，均可以构成本罪
最后，本罪在主观方面表现为故意。行为人明知自己的侵入或不退出行为，违反了住宅权利人的意思，或破坏他人住宅的安宁，而积极侵入或消极不退出，就构成非法侵入住宅罪。
司法实践中，常见的非法侵入住宅行为有三种，（一）为实施其他犯罪而将侵入住宅作为手段；（二）由矛盾纠纷引起而非法侵入住宅的；（三）为达到某种目的，非法侵入住宅威胁住宅成员。
通过分析非法侵入住宅罪的四个构成要件并结合案情，可以看出本案被告人为了实现争抢工程地材的非法目的，出于恐吓他人的犯罪动机，于中秋节深夜，纠集多人蒙面持刀，非法侵入他人住宅，并开枪射击的行为，已严重侵犯了该住宅居住成员的生活安宁权，并给案发地的社会治安和群众观感造成恶劣的影响。被告人该行为即属于为达到目的非法侵入住宅威胁住宅成员的情形，且其纠集多人蒙面持刀侵入住宅并开枪射击的威胁方式丝毫不亚于任何言语恐吓方式，已达情节严重程度，依法应当追究刑事责任。
第二种意见同意第一种意见中关于被告人恐吓他人，情节恶劣的意见，亦同意因刑法适用效力的原则问题，不能以寻衅滋事罪追究被告人的刑事责任。反观之，被告人的行为如已达到恐吓他人情节恶劣，足以追究重罪即寻衅滋事罪的程度。那么，在四个犯罪构成要件均具备的前提下，作为轻罪的非法侵入住宅罪更能成立。第一种意见以非法侵入住宅的持续时间长短和"经要求退出拒不退出"作为判断该罪能否成立的条件，犯了形而上学的主观片面错误，在司法实践中应尽量避免。
（林良生）