一、首部

（一）判决书字号：四川省雅安市芦山县人民法院（2011）芦山刑初字第32号刑事判决书。

（二）案由：行贿

（三）诉讼双方
公诉机关四川省芦山县人民检察院。
被告人胥某，男，生于1957年6月10日，汉族，四川省芦山县人，文化程度初中。捕前系雅安市川建城市改造建筑有限公司芦山分公司负责人，家住四川省芦山县。2011年4月2日因涉嫌行贿被刑事拘留，同年4月15日经雅安市人民检察院决定，由芦山县公安局执行逮捕。因涉嫌犯行贿罪被羁押于雅安市看守所。
辩护人刘建刚，四川三龙律师事务所律师。

（四）审级：一审。

（五）审判机关和审判组织。
审判机关：四川省芦山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨学文；审判员：骆东秀、杨烨。

（六）审结时间：2011年11月15日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
被告人胥某在90年代接手当时的芦山县校办企业公司，从事承接建筑工程活动。2001年国家建设部出台建筑企业资质管理规定后，芦山县进行了清理建筑市场、整合建筑队伍的工作，因胥某所在的校办企业公司因未达到资质要求，被清理淘汰。被告人胥某为了能继续承接建筑工程谋取不正当利益，于2002年开始，"挂靠"在雅安川建城市改造建筑有限公司（以下简称"川建公司"），以该公司的名义，借用该公司的资质参与工程招投标、比选活动，并以"川建公司"的名义与业主签订工程承包合同，从事建筑活动，每个工程按工程合同价的2%向"川建公司"上交管理费。被告人胥某于2002年开始至2007年间，先后承建了太平中学、思延二小、芦山中学、芦阳小学、中林中心校、双石中心校、芦阳二小、凤禾中心校、升隆中心校、仁加中心校等教育系统建筑工程，以及2009年至今承建芦阳小学教学楼、芦山县教师进修校、芦山县第二幼儿园等灾后重建工程。被告人胥某在从事上述建筑工程活动中，给予相关国家工作人员行贿，共计人民币190000元：2002年至2007年间，被告人胥某在承建太平中学、思延二小、芦阳小学、中林中心校、双石中心校、芦阳二小、凤禾中心校、升隆中心校、仁加中心校等教育系统建筑工程期间，先后多次向时任芦山县教育局局长朱某某行贿共计人民币75000元；2002年至2003年间，被告人胥某在承建芦山中学综合楼工程期间，先后多次向时任芦山中学校长张某某1行贿共计人民币70000元；2009年至2011年春节前，被告人胥某在承建芦阳小学教学楼、芦山县教师进修校和第二幼儿园等灾后重建工程期间，先后多次向时任芦山县教育局局长张某某2行贿共计人民币25000元；先后多次向时任芦山县教育局副局长赵某某行贿共计人民币20000元。案发后，被告人胥某主动接受调查，在未采取强制措施时，正式讯问前如实交待了多次行贿的事实。
公诉机关据此认为，被告人胥某违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，在无建筑资质的情况下，借用"川建公司"的资质，在以该公司的名义从事建筑工程活动过程中为谋取不正当利益向相关国家工作人员行贿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以行贿罪依法追究其刑事责任。案发后，被告人胥某在主动接受调查期间，如实交待了向相关国家工作人员行贿的犯罪事实，符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节，系自首。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，诉请本院依法判处。

（二）被告人辩称
被告人胥某对公诉机关指控其犯行贿的基本事实和罪名均无异议。同时辩称，其送现金给朱某某、张某某1是为了收回工程款，且是在朱某某、张某某1有所暗示的情况下才送的。自己已认识到行为的错误性，请求法庭从宽处罚。
被告人胥某的辩护人对公诉机关指控被告人犯行贿罪的罪名无异议。同时辩护称：（一）被告人行贿的金额应为45000元，其送与朱某某的75000元和送与张某某1的70000元不应按行贿处理。其理由是：首先，被告人胥某原系川建公司的股东之一，于2003年成立川建公司芦山县分公司，代表川建公司从事工程施工等相关业务，其与川建公司不属于"挂靠"关系。被告人在芦山县承包修建教育系统相关建设工程，均是代表川建公司，通过招投标签订施工合同并按施工合同进行承建施工，并未违反相关规定。其在完成相应工程施工任务后要求业主支付工程款系合法正当的利益，并未谋取不正当利益。其次，朱某某、张某某1分别存在拖延支付工程款，并通过暗示方式索取贿赂的行为，被告人是因被勒索而被迫送与二人现金。因此，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第三款"因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿"的规定，被告人分别给予朱某某、张某某1现金的行为不属于行贿。（二）被告人犯罪主观恶性较小，未给社会造成重大危害；在案发后有自首行为，且能自愿认罪，有悔罪表现。请求法庭从宽处罚，并依法适用缓刑。

三、事实和证据
四川省芦山县人民法院经公开审理查明：被告人胥某在90年代接手当时的芦山县校办企业公司，从事承接建筑工程活动。2002年前后芦山县建设局根据国家建设部出台的建筑企业资质管理规定，对芦山县建筑企业进行清理，因胥某所在的校办企业公司因未达到资质要求，被清理淘汰。2002年11月，雅安市川建城市改造建筑有限公司（以下简称川建公司）成立，公司法定代表人为江某，经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级等，被告人胥某系股东之一。2003年3月，川建公司芦山分公司经工商部门核准成立，并领取了《营业执照》，负责人为胥某，经营范围为代理本公司授权的相关业务、代理本公司交办的项目经营管理。2002年开始，被告人胥某以委托代理人身份分别代表雅安城市改造建筑公司和川建公司与相关业主单位签订了芦山县太平中学、思延二小、芦山中学等建设工程施工合同，并具体负责工程施工活动。通过上述方式，被告人胥某从2002年开始至2007年间，先后承建了芦山县太平中学、思延二小、芦山中学、芦阳小学、中林中心校、双石中心校、芦阳二小、凤禾中心校、升隆中心校、仁加中心校等教育系统建筑工程；从2009年至今先后承建了芦山县芦阳小学教学楼、芦山县教师进修校、芦山县第二幼儿园等灾后重建工程。被告人胥某在从事上述建设工程活动过程中，向相关国家工作人员送与现金，共计人民币190000.00元。具体事实为：
（一）2002年至2007年间，被告人胥某在承建芦山县太平中学、思延二小、芦阳小学、中林中心校、双石中心校、芦阳二小、凤禾中心校、升隆中心校、仁加中心校等教育系统建筑工程期间，先后多次向时任芦山县教育局局长朱某某送与现金，共计人民币75000.00元。
（二）2002年至2003年间，被告人胥某在承建芦山中学综合楼工程期间，先后多次向时任芦山中学校长张某某1送与现金，共计人民币70000.00元。
（三）2009年至2011年春节前，被告人胥某在承建芦山县芦阳小学教学楼、芦山县教师进修校和第二幼儿园等灾后重建工程期间，先后多次向时任芦山县教育局局长张某某2送与现金，共计人民币25000.00元；其间还先后多次向时任芦山县教育局副局长赵某某送与现金，共计人民币20000.00元。
另查明，被告人胥某于2011年3月31日接受办案机关调查时，如实交代了上述事实。办案机关遂于同年4月1日决定立案侦查，后分别于4月2日和4月15日采取了刑事拘留和逮捕的强制措施。
上述事实有下列证据证明：
（一）公诉机关提交证据
1、办案机关出具的归案情况说明、立案决定书、拘留决定书、拘留证和通知书、逮捕决定书、逮捕证和通知书等书证，证明被告人在办案机关采取强制措施前主动交代了其行贿的犯罪事实，以及办案机关对该案进行立案侦查并对被告人采取相关强制措施的情况；
2、被告人胥某的户籍证明、朱某某的户籍证明及其任免职文件、张某某1的户籍证明及其任免职文件、张某某2的户籍证明及其任免职文件、赵某某的户籍证明及其任免职文件等书证，证明被告人的身份情况以及收受贿赂人员朱某某、张某某1、张某某2、赵某某的基本身份情况和作为国家工作人员的任职情况；
3、川建公司出具的证明、企业法人营业执照、安全生产许可证、组织机构代码证、川建公司芦山分公司营业执照、企业登记基本信息、公司基本情况表、自然人投资情况、组织机构情况和变更登记情况表、支付管理费的相关记账凭证、收据和完税发票、胥开红等人养老保险证、被告人胥某出具的委托书等证据，证明川建公司及其芦山分公司的工商注册登记情况；芦山分公司为工人购买养老保险、向川建公司交纳管理费和向税务部门缴纳税收的情况；以及案发后，被告人胥某委托川建公司管理工程施工的情况等事实；
4、芦山县教育局向相关学校拨建设工程款情况、芦山县太平中学、思延二小、芦山中学、芦阳小学、中林中心校、双石中心校、芦阳二小、凤禾中心校、升隆中心校、仁加中心校、芦山县教师进修校、芦山县第二幼儿园等教学楼项目和相关建设工程施工合同等建设资料、芦山县发展局对有关工程的批复文件等证据，证明芦山县教育系统相关建设项目批复情况和部份工程款拨付情况，以及被告人分别以雅安城市改造建筑公司和川建公司名义承包修建上述工程的事实；
5、证人竹某某、任某的证言，证明被告人胥某原经营的校办企业公司在2002年左右建筑企业资质清理整顿中，因未达到资质等级要求而被清理淘汰的事实；
6、证人江某的证言，证明被告人胥某是川建公司芦山县分公司负责人，以川建公司名义承建工程并自行管理、自负盈亏，同时按一定比例向川建公司缴纳管理费的事实；
7、证人朱某某、张某某1、张某某2、赵某某的证言，证明被告人分别多次向朱某某送与现金75000元、向张某某1送与现金70000元、向张某某2送与现金25000元、向赵某某送与现金20000元的经过情况；
8、被告人胥某的供述与辩解，与上述证据证明的基本事实相一致。
（二）辩护人提交证据
1、川建公司工商登记信息、公司相关章程和川建公司芦山分公司工商登记信息、营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证据，用以证明川建公司基本情况、被告人曾系该公司股东以及川建公司芦山分公司依法成立的事实；
2、被告人以项目负责人名义与川建公司签订的《项目管理目标责任书》等证据，用以证明川建公司与芦山分公司之间的管理关系和责任承担方式等事实；
3、芦山县教师进修校、芦山县芦阳小学教学楼等建设工程施工合同书，用以证明被告人代表川建公司与相关业主单位签订工程施工合同的事实；
4、川建公司出具的《证明》和《申请》各一份，用以证明被告人曾系川建公司股东、系芦山分公司负责人以及被告人平时表现良好等事实。

四、判案理由
四川省芦山县人民法院根据上述事实和证据认为：
根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物；或者在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，数额较大；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。
本案控辩双方有两个争议焦点：
（一）关于被告人是否谋取不正当权益的问题。经查，川建公司芦山分公司于2003年初成立，并领取了工商行政管理部门颁发的营业执照，载明：负责人为胥某；经营范围为代理本公司授权的相关业务，代理本公司交办的项目经营管理。明确了川建公司芦山分公司的经营资格和经营范围等。被告人胥某作为川建公司芦山分公司负责人，以川建公司名义进行工程投标并承建相关建设工程的行为，没有超越其营业执照载明的经营范围，也没有违反法律法规的禁止性规定，其履行了合同约定的建设施工义务，理应获取相应的工程款。被告人胥某是否系公司股东、如何向公司缴纳管理费和承担责任，属于其公司内部管理问题，其中关于责任承担的约定也不能当然对外产生法律效力。因此，公诉机关指控被告人挂靠川建公司谋取不正当利益的事实，证据不充分，也没有相关主管部门的认定或者处罚依据，不予确认。
（二）关于被告人行贿金额的认定问题。控辩双方对被告人向张某某2、赵某某分别行贿25000元和20000元的事实和性质均无争议。对被告人的辩护人辩称被告人向朱某某、张某某1送与现金是因为被勒索而给予，且未谋取不正当权益，不属于行贿的意见。经查，控辩双方提供的证据均不能证明朱某某、张某某1有实施勒索的行为，仅有被告人当庭供述中提到朱某某、张某某1分别有暗示索贿的意思表示，自己为收到工程款才给予现金。该供述与被告人庭审前多次供述不一致，又无其他证据予以印证；并且该供述仅表明朱某某、张某某1仅有暗示索取财物的行为，该暗示索取不能等同于勒索行为。被告人胥某向朱某某、张某某1送与财物，虽未谋取不正当利益，但属于在经济往来中违反规定给予国家工作人员财物的行为，应当按行贿论处。因此，被告人的辩护人辩称被告人被勒索的事实，证据不足，不予采纳。
本案被告人胥某作为川建公司芦山县分公司负责人，在以川建公司的名义从事建筑工程活动过程中，向相关国家工作人员送与现金，总金额达19万元。属于在经济往来中，违反规定给予国家工作人员财物且数额较大的行为。该行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪。公诉机关指控被告人胥某犯行贿罪的事实清楚、罪名成立，本院予以支持。被告人胥某在办案机关采取强制措施前，主动接受调查期间，如实交代了行贿的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，属自首行为，可以从轻或者减轻处罚。同时鉴于被告人胥某能如实供述其犯罪事实，且自愿认罪，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人的辩护人辩称被告人有自首行为，且未谋取不正当利益，请求从宽处罚的理由成立，本院予以采纳。但其辩称被告人分别向朱某某、张某某1送与现金75000元和70000元，是因被勒索而实施的行为，不应按行贿论处的意见，与本院查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。

五、定案结论
四川省芦山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第二款、第三百九十条、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，作出如下判决：
被告人胥某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

六、解说
行贿罪是指行为人为谋取不正当利益，给国家工作人员以财物；或者在经济往来中，违反国家规定给予国家工作人员以财物，数额较大；或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的行为。
本案主要讨论的是为谋取正当利益主动送钱物的是否构成行贿罪。我国《刑法》对此规定并不明确，法学理论界和司法实践中对此也有较大的争议。有人认为这种情况主观上已具有犯罪故意，客观上造成社会危害，构成行贿罪;另一种观点则认为这种行为不构成犯罪。笔者同意第一种观点。
首先，从刑法条文对行贿罪的规定来看，并没有明确规定为谋取正当利益而主动给予国家工作人员财物的行为是否构成行贿罪，根据刑法罪刑法定的原则，照理说这种情况是不构成犯罪的。但刑法第389条的规定和其他条文的规定有所不同，它除了专门规定什么是行贿罪外，还在第三款中补充了不构成行贿罪的情形。即：因被勒索给予国家工作人员的财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。从这句话的含义我们可以理解为：被勒索而谋取正当利益的，不构成行贿罪。再进一步可理解为：为谋取正当利益未被勒索而主动行贿的，可以构成行贿罪。因此，笔者认为：为谋取正当利益而"主动"送财物给国家工作人员构成行贿罪应该是成立的。
其次，单从《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的条文来看，该条规定的三款内容之间是并列关系，前两款规定的行为构成行贿罪。即：被告人在经济往来中，违反了国家规定，给予国家工作人员以财物，若数额较大，其行为也符合行贿罪的构成要件。
再次，这种行为本身具有较大的社会危害性，符合刑法关于犯罪的规定，主观上行贿人明知自己的行为会使收受财物的国家工作人员构成受贿罪而故意为之，具有主观上的恶意，客观上也侵犯了国家工作人员的廉洁性、不可收买性和国家经济管理的正常活动这一客体，污染了社会风气，腐蚀了国家干部，扰乱了社会秩序，阻碍了经济发展。具有较大的社会危害。理应作为犯罪论处。而且在理论上，这种行为与受贿行为可以认为是共同犯罪，应当追究其刑事责任。
本案中，被告人胥某作为川建公司芦山县分公司负责人，在以川建公司的名义从事建筑工程活动过程中，向相关国家工作人员送与现金，总金额达19万元。属于在经济往来中，违反规定给予国家工作人员财物且数额较大的行为。该行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，构成行贿罪。遂法院依法作出上述判决。
（刘冬琼）