（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中知行初字第0001号行政判决书。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2011）苏知行终字第0004号行政判决书。

2．案由：工商行政处罚

3．诉讼双方
原告（上诉人）：苏州鼎盛食品有限公司（简称鼎盛公司）。
委托代理人（一审）：张捷，江苏简文律师事务所律师。
委托代理人（一、二审）：汪彧杲，江苏简文律师事务所律师。
被告（被上诉人）：江苏省苏州工商行政管理局（简称苏州工商局）。
委托代理人（一审）：钱某，该局干部。
委托代理人（一、二审）：谢某，该局干部。
委托代理人（二审）：张某，该局干部。
第三人（被上诉人）：东华纺织集团有限公司（简称东华公司）。
委托代理人（一、二审）：罗某，该公司法律顾问。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省苏州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：冯月青；代理审判员：蔡燕芳；代理审判员：张蕾。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：袁滔；代理审判员：李昕、刘莉。

6．审结时间
一审审结时间：2011年7月20日。
二审审结时间：2012年7月31日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）被诉具体行政行为
苏州工商局认定鼎盛公司的行为属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据商标法第五十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第五十二条的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。
（2）原告诉称
一、行政处罚决定书认定事实错误。鼎盛公司在产品包装上使用"乐活LOHAS"并未作为商标使用，而是作为商品的名称以及对该词汇本意的使用。根据鼎盛公司2009年中秋月饼目录的内容，其2009年生产的全部月饼紧扣"爱"的主题，以"用爱过中秋"为主旨，共分23个系列产品，分别以"普天同庆"、"幸福"、"美满"等不同的生活方式和大爱境界命名，而"乐活"即为其中一款月饼的名称。同时，在苏州工商局于2010年1月27日就本案同一事由作出的苏工商商广听告字（2010）第001号听证告知书中亦明确鼎盛公司的行为是将他人注册商标作为月饼名称使用。二、行政处罚决定书认定鼎盛公司在产品包装上使用"乐活LOHAS"构成侵权不符合我国商标法的规定。（1）"乐活LOHAS"是社会通用词汇，将该词汇注册为商标，本身就不具备较强的显著性，商标注册人不能依据商标法排除他人对该社会通用词汇善意和合理的使用。在百度中查询乐活，显示的释义：乐活族又称为乐活生活、洛哈思主义。乐活，是一个西方传来的新兴生活形态族群，意为以健康及自给自足的形态过生活，强调"健康、可持续"的生活方式。在教育部公布的《汉语新词语选》中，"乐活族"即列入其中。可见，该词汇是社会通用词汇，在社会公众之中已经被普遍使用和接受，应属处于公有领域、具有特定含义的通用词汇。将此类文字注册为商标，该商标的显著性是较弱的。而鼎盛公司对该文字的使用，完全是对其本意的使用，并非用于区分商品来源。其将"乐活"与其注册商标"I will 爱维尔"一起使用，事实上已经构成了一句完整的语句，表达了对健康生活方式的追求和渴望。（2）鼎盛公司合理使用他人注册商标的行为不会产生误导公众的后果，不应属于商标法规定的侵权行为。首先，判断其行为是否构成侵权，必须考虑是否导致相关公众误认。鼎盛公司在产品包装上使用"乐活LOHAS"是作为产品名称使用，按照我国商标法实施条例第五十条第（一）项规定，是否误导公众是构成侵权之必备条件，而且即使按照苏州工商局错误认定的事实，判断是否构成侵权也必须看是否误导公众。但是苏州工商局实际未考虑该情节；其次，鼎盛公司对"乐活LOHAS"的使用不会导致相关公众误认。鼎盛公司始终将"乐活LOHAS"与"I will 爱维尔"同时使用，在包装盒的侧面等多处地方也突出使用了"I will 爱维尔"的注册商标，且鼎盛公司生产的"乐活LOHAS"系列月饼仅在其下属的爱维尔门店销售或由客户直接订货购买，相关公众施以一般注意力，就不会对该商品来源与"乐活LOHAS"商品来源产生混淆和误认；同时，鼎盛公司的商品是苏州市知名商品，相关公众认知程度较高，也不会导致误认。故请求法院依法撤销苏工商案字（2010）第X号行政处罚决定书并由苏州工商局承担本案的诉讼费用。
（3）被告辩称
一、其对鼎盛公司的行为认定事实清楚、正确。（1）"乐活LOHAS"不是任何一种商品，也不是任何商品名称；（2）鼎盛公司在其月饼包装盒上并没有完整使用其注册商标，而是将"乐活LOHAS"与"I Will爱维尔"连用，突出使用"乐活LOHAS"，该标识使消费者将"乐活LOHAS"与爱维尔联系在一起，客观上起到了标识商品来源的作用，明显具有商标标识功能；（3）根据商标法实施条例第三条的规定，鼎盛公司在月饼包装盒上使用"I Will爱维尔"和"乐活LOHAS"组合的标识，属于商标使用行为；（4）鼎盛公司在月饼包装盒上使用"乐活LOHAS"与注册商标"乐活LOHAS"权利人核准使用商品类似；（5）鼎盛公司使用"I Will爱维尔"和"乐活LOHAS"组合标识，其显著部分是"乐活LOHAS"，与第X号注册商标相比较，在字形、读音、含义上相同，整体组合相似，构成近似的商标。二、其认定鼎盛公司的行为属于商标侵权行为符合法律规定。（1）注册商标"乐活LOHAS"是否具有显著性应当由商标局在核准注册时予以考虑，而苏州工商局的职责仅在于依法保护注册商标专用权，对侵犯注册商标专用权的行为予以查处，现鼎盛公司行为侵犯了东华公司"乐活LOHAS"注册商标专用权，苏州工商局即应当依法予以查处；（2）鼎盛公司使用"乐活LOHAS"的行为不属于正当使用；（3）商标法并不以"实际误认"和"主观过错"为商标侵权的构成要件；（4）由于鼎盛公司在月饼包装盒上使用与注册商标"乐活LOHAS"相近似的商标，苏州工商局依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定其行为构成对东华公司"乐活LOHAS"注册商标的侵犯，该认定符合商标法的规定。综上所述，苏州工商局对鼎盛公司作出的具体行政行为合法，鼎盛公司要求撤销的请求是错误的，请求法院予以驳回。
（4）第三人东华公司述称
涉案行政处罚决定书所述事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚得当，请求法院驳回鼎盛公司的诉讼请求。

2．一审事实和证据
江苏省苏州市中级人民法院经公开审理查明：鼎盛公司系一家专业从事生产、加工（焙）烘烤制品并销售公司自产产品等的外商独资企业。其分别于2003年1月、2006年9月、2008年10月及2010年2月注册取得第3003766号、第4155628号"艾维尔 I Will"文字及图商标、第5063450号"爱维尔"文字商标以及第6289718号"爱维尔 I will"文字及图商标，核定使用商品均为第30类"蛋糕、面包、月饼等"。鼎盛公司在其产品包装和加盟店招牌等处均全面持续使用上述商标以及"I Will 爱维尔"组合标识。近年来，爱维尔品牌逐步为广大消费者所认知，在特定区域烘焙市场及相关公众中具有较高的影响力和知名度。
2009年6月23日，鼎盛公司与浙江健利包装有限公司签订订购合同，约定由浙江健利包装有限公司为鼎盛公司制作涉案标有标识的礼盒、手拎袋、单粒包等包装产品。2009年8月，鼎盛公司开始生产月饼，并将其当年度所生产的月饼划分为"秋爽"、"美满"、"星月"、"和谐"以及涉案的"乐活"等总计23个类别，同时制作相应的广告宣传目录册。2009年9月初，鼎盛公司将上述月饼投放市场，主要通过鼎盛公司在苏州大市范围内的63家爱维尔直营店、加盟店销售、直接向公司订货及临时聘请外来人员以销售礼品券的方式进行销售。鼎盛公司在涉案"乐活"款月饼的手拎袋、内衬及月饼单粒包装盒外侧左下角显著位置均标注标识，手拎袋两侧同时标注有生产商鼎盛公司名称、电话、厂址等信息。
另查明，东华公司经国家商标局核准于2009年7月14日取得第X号注册商标，核定使用商品为第30类"糕点；方便米饭；麦片；冰淇淋"，目前尚未在产品上使用该商标。
2009年9月8日，苏州工商局接到举报称鼎盛公司生产销售的"乐活LOHAS"等月饼有商标侵权嫌疑，故展开相应调查。查明鼎盛公司在当年生产销售的23款月饼中有一款月饼使用"乐活LOHAS"商标，根据当事人的销售记录，截至2009年9月20日止，"乐活LOHAS"月饼已销售10200盒，标价119元/盒，计货值为1213800元。苏州工商局于2010年3月4日及2010年4月12日两次就该行政处罚一案举行听证。2010年6月11日，苏州工商局作出苏工商案字（2010）第X号行政处罚决定，认定鼎盛公司的行为属于商标法第五十二条第（一）项所规定的侵犯注册商标专用权的行为，依据商标法第五十三条以及商标法实施条例第五十二条的规定，对鼎盛公司作出了责令停止侵权行为并罚款人民币50万元的行政处罚决定。该具体行政行为作出后，鼎盛公司不服并于2010年6月29日向苏州市人民政府申请行政复议。苏州市人民政府经审理后认为苏州工商局的处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，内容适当。故于2010年8月27日作出[2010]苏行复第X号行政复议决定书，决定维持苏州工商局作出的苏工商案字（2010）第X号工商处罚决定。鼎盛公司对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼。
再查明，关于乐活一词的起源及释义，乐活系由美国社会学家保罗·雷在1998年提出，其英文释义为"lifestyles of health and sustainability"。2008年8月，教育部发布的《中国语言生活状况报告（2006）》中将"乐活族"作为汉语新词语收录其中。
上述事实有下列证据证明：
（1）苏州工商局苏工商案字（2010）第X号行政处罚决定书。
（2）2009年9月21日鼎盛公司现场笔录、对鼎盛公司加盟店的现场笔录、对被委托人赵某、鼎盛公司总经理助理任某的询问笔录等。
（3）鼎盛公司2009年月饼盒统计表及至2009年9月20日止的出货明细、鼎盛公司月饼销售合同书及爱维尔加盟店月饼销售合同书。
（4）鼎盛公司提供的与苏州瑞诚包装材料有限公司、上海大匠精工堂包装设计有限公司、浙江健利包装有限公司的订购合同书；对苏州瑞诚包装材料有限公司法定代表人张伸义的询问笔录等。
（5）东华公司第X号"乐活LOHAS"商标注册证复印件。
（6）鼎盛公司2009年月饼目录及目录印制送货单复印件、"乐活LOHAS"、"星月"、"美满"、"秋爽"四款月饼的部分出货单复印件及月饼整改样盒、月饼销售发票。
（7）听证告知书、听证代理意见、送达回证等。
（8）苏州市人民政府作出的[2010]苏行复第X号行政复议决定书。
（9）2009年爱维尔发布的中秋月饼目录册。
（10）鼎盛公司商标注册证四份。

3．一审判案理由
一审法院认为：
鼎盛公司对涉案标识的使用构成商标意义上的使用，与"乐活LOHAS"注册商标相比，两者构成近似。本案是否构成商标侵权的争议主要在于应否考虑混淆，但若他人使用标志的行为使这种联系受到削弱或影响，从而对商标权人使用注册商标产生实质性妨碍的，则无需考虑是否混淆。本案中，爱维尔品牌在特定区域范围内具有相对较强的知名度，鼎盛公司在该区域大量使用涉案标志会使相关公众在"乐活 LOHAS"与"I Will 爱维尔"之间建立起某种关联，从而客观导致东华公司与其注册的"乐活LOHAS"商标的联系被割裂。故鼎盛公司使用"乐活 LOHAS"的行为依法构成对东华公司注册商标专用权的侵害。
至于鼎盛公司诉讼中提及的苏州工商局多次听证违反行政处罚法相关规定的问题。苏州工商局在涉案行政处罚过程中根据认定事实和实体判断出现变更的实际情况而再次组织听证的行为并不违反相关法律的禁止性规定，故鼎盛公司据此主张行政处罚程序瑕疵并无法律依据。
综上，苏州工商局作出的苏工商案字（2010）第X号行政处罚决定认定事实基本清楚，适用法律正确，鼎盛公司要求撤销该处罚决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

4．一审定案结论
江苏省苏州市中级人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，作出如下判决：
驳回原告鼎盛公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告鼎盛公司负担。

（三）二审诉辩主张

1．上诉人鼎盛公司诉称：
（1）一审判决认定事实部分错误。鼎盛公司早在东华公司取得商标专用权前即开始设计和印刷含有"乐活LOHAS"的包装物，并且是作为其中秋23个系列商品中一款商品的款式名称使用，同时还是根据该词的本意使用，并非商标意义上的使用。一审法院认为鼎盛公司使用"乐活LOHAS"系商标意义上的使用缺乏法律和事实依据。（2）对于相关公众是否误认的问题，商标权人至今没有在任何商品上使用"乐活LOHAS"注册商标，没有任何社会公众表明其基于涉嫌侵权标记的使用混淆了商品的来源。一审法院排除是否导致相关公众混淆这一重要事实，于法无据，依法不能成立。（3）"乐活LOHAS"注册商标来源于社会流行词语，其显著性较弱，他人有合理使用的权利。（4）行政处罚法没有规定可以再次听证，苏州工商局对同一案件多次听证，违反相关规定。故一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，撤销苏工商案字（2010）第X号行政处罚决定。

2．被上诉人苏州工商局辩称:
（1）"乐活LOHAS"不是商品名称，鼎盛公司将"乐活LOHAS"与"I will爱维尔"连用，该标识客观上起到了表示商品来源的作用，具有商标标识的功能，属于商标使用行为。（2）鼎盛公司使用标识的显著部分是"乐活LOHAS"，与涉案注册商标相比，在字形、读音、含义上相同，整体组合相似构成近似商标。（3）鼎盛公司使用"乐活LOHAS"不属于合理使用，其使用方式会导致消费者的误认。一是"乐活LOHAS"并不含有商标法第四十九规定的内容；作为新词语说明该词不是社会通用词汇，显著性较强；二是我国商标法不以"实际误认"和"主观过错"作为商标侵权的构成要件，混淆、误认的判断，不仅包括现实的误认，也包括误认的可能性。鼎盛公司将"I will爱维尔"与"乐活LOHAS"连用，突出使用"乐活LOHAS"的方式，使消费者容易误认为"乐活LOHAS"是鼎盛公司的，使权利人与其注册商标之间的联系被割裂。（4）本案中双方在第一次听证中对事实认定发生分歧，给予当事人再次听证的权利，符合行政处罚法的规定。综上，一审判决认定事实清楚、正确，鼎盛公司的上诉请求错误，应予驳回。

3.被上诉人东华公司辩称：
一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理确认了一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江苏省高级人民法院认为：
鼎盛公司对标识的使用系商标性使用，该标识与东华公司的注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权。苏州工商局认定鼎盛公司的行为侵犯注册商标专用权，并作出责令停止侵权行为的行政处罚正确，但其作出罚款50万元的行政处罚显失公正。具体理由是：
一、鼎盛公司使用标识系商标性使用
商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，其应当具有显著性和区别的功能。在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。
本案中，鼎盛公司在2009年中秋月饼的推销活动中，将其生产销售的月饼划分为"秋爽"、"美满"、"星月"、"和谐"以及涉案的"乐活"等总计23个款式，虽然鼎盛公司认为"乐活LOHAS"只是作为其月饼款式中一款的商品名称使用，但根据其在月饼包装上的标注情况，本院认为，涉案标识的使用方式属于商标性使用，理由是：首先，鼎盛公司并未在其月饼包装上规范且以显著方式突出使用自己的"爱维尔"系列注册商标；其次，在标识中，"乐活LOHAS"与"I will爱维尔"连用，融为一体，鼎盛公司并未突出其自有商标"I will爱维尔"，相反却突出了"乐活LOHAS"，标识性效果明显。因此，从涉案标识的实际使用情况来看，无法看出"乐活LOHAS"的使用方式属于其注册商标或"I will爱维尔"商标项下的一种款式名称，"乐活LOHAS"与"I will爱维尔"连用后作为一个整体标识，起到了区别商品来源的功能，属于商标性使用。
二、鼎盛公司使用的标识与东华公司的注册商标构成近似，其行为侵害了东华公司注册商标专用权
我国商标法第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，鼎盛公司使用诉争标识的商品月饼与东华公司注册商标核定使用的糕点等商品属于类似商品，且两商标并不相同，对此各方当事人并无争议，因此，判断鼎盛公司的行为是否构成商标侵权的关键在于，鼎盛公司使用的标识与东华公司的注册商标是否构成近似。
虽然我国商标法对商标近似的判断未作具体规定，但在司法实践中，一般认为商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。也即，侵犯注册商标专用权意义上商标近似应当是混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。其中，是否造成市场混淆，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。在具体判断商标是否近似时，应当掌握的原则：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要对商标进行整体比对，又要对商标的主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，鼎盛公司使用的标识与东华公司的注册商标相比，应当认定构成近似商标。理由是：
首先，从整体对比来看，鼎盛公司使用的标识中，"乐活LOHAS"在整体结构中较为突出，占主要部分，且该部分的中英文字的字形、读音及含义与东华公司注册商标完全相同，其构成要素非常接近，易使相关公众对商品的来源产生误认。
其次，从"乐活LOHAS"注册商标的显著性和知名度考虑，两商标易造成市场相关公众的混淆和误认：
其一，"乐活族"一词虽然被《中国语言生活状况报告（2006）》所收录，但作为2006年度才出现的新词语，只能说明该词语在2006年这一时段因一定使用频率及流行度而被收录，并不代表该词语在当时已经达到通用词汇的程度，更不能以该词汇在本案进入诉讼阶段后的流行度来反推在2009年"乐活LOHAS"商标被核准注册时，已经成为社会通用词汇。目前，"乐活LOHAS"作为注册商标并未被撤销，也说明"乐活"一词虽具有一定含义，但该词汇在核准注册时因尚未达到通用词汇的程度，具有一定的显著性。因此，应认定 标识起到的是商标标识性作用，而非是对商品进行的一种描述，一般消费者看到标识时，并不会将其理解为"我愿意健康生活"这一含义。鼎盛公司认为"乐活LOHAS"作为社会通用词汇，其是根据该词的本意使用，属于合理使用的主张不能成立。
其二，"乐活LOHAS"商标于2009年7月核准注册。虽然在苏州工商局2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定时，"乐活LOHAS"注册商标因尚未实际使用而不存在市场知名度，且在本案二审诉讼期间该注册商标仍未使用，但本院认为，由于东华公司的"乐活LOHAS"商标刚被核准注册，鼎盛公司的使用行为即被工商行政机关予以查处，因此，本案对是否会造成两者混淆的侵权判断应当以行政机关查处的时间为判断基准。在没有证据证明东华公司注册"乐活LOHAS"商标的行为存在恶意抢注的主观故意时，需要为尚未使用注册商标的商标权人预留一定的保护空间，此时关于混淆的判断，应当更多地考虑混淆的可能性，而非是否产生了实际混淆。在司法实践中，近似商标侵权判定以实际混淆作为判断标准的，通常需要有被控侵权商标经长期善意使用，两个商标已形成善意共存状态等特殊历史因素存在，而本案中不存在上述特殊历史因素。虽然鼎盛公司在涉案商标核准注册之前即已使用"乐活LOHAS"字样进行相应包装设计和委托生产，但由于该使用时间很短暂，不足一个月，并未形成两商标因长期使用而善意共存的状况。如果一味以涉案注册商标未实际使用，不会造成实际混淆作为侵权判断标准，则有可能对商标注册制度造成不应有的冲击，不利于注册商标专用权的保护。
三、苏州工商局作出的行政处罚显失公正
行政处罚显失公正一般是指行政处罚虽然在形式上不违法，但处罚结果明显不公正，损害了公民、法人或者其他组织的合法权益。《中华人民共和国行政处罚法》（简称行政处罚法）第四条第二款规定，实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，行政主体在实施行政处罚时，应当遵循该条规定的"过罚相当原则"。如果行政机关作出的行政处罚明显违背"过罚相当原则"，使行政处罚结果与违法程度极不相适应，则应当认定属于行政处罚显失公正。
我国商标法第五十三条规定，工商行政管理部门在处理侵犯注册商标专用权纠纷时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，并可处以罚款。对该条款的正确理解应当是工商行政机关对商标侵权行为作出行政处罚时，在责令立即停止侵权行为的同时，可以对是否并处罚款作出选择。因此，工商行政机关在行使该自由裁量权时，应当根据行政处罚法第四条第二款确立的"过罚相当原则"，综合考虑处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素，决定是否对相对人并处罚款。本案中，鼎盛公司使用的标识与东华公司的注册商标构成近似商标，其行为构成商标侵权，苏州工商局作为查处侵犯注册商标专用权行为的行政机关，有权依据我国商标法对其违法行为予以查处并作出处罚，但其在责令鼎盛公司停止侵权行为的同时并处50万元罚款，并未考虑以下应当考虑的因素：
第一，在"乐活LOHAS"注册商标核准之前，鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，鼎盛公司不存在攀附东华公司注册商标声誉的主观恶意。
第二，"乐活LOHAS"商标于2009年7月核准注册，苏州工商局对鼎盛公司的侵权行为于2009年9月查处、2010年6月作出行政处罚决定。因鼎盛公司的侵权时间非常短暂，且涉案注册商标尚未实际使用，故鼎盛公司的侵权行为对商标权人东华公司并未造成实际的损害后果。
第三，从标识的使用情况来看，鼎盛公司仅是在2009年中秋月饼的促销活动中使用该标识，且作为该年度中秋23款系列月饼中的一款，鼎盛公司并未对使用该标识的月饼进行专门、广泛、大量的宣传，其对商品的销售模式也仅限于其专卖店销售或直接推销。加之"乐活LOHAS"注册商标因未使用不存在市场知名度，尚未造成市场中相关公众实际的混淆和误认，故其侵权行为和情节显著轻微。
基于以上因素，苏州工商局在对鼎盛公司进行行政处罚时，责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，但苏州工商局未考虑鼎盛公司上述主观上无过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时对鼎盛公司并处50万元罚款，使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，应当认定属于显失公正的行政处罚。
此外，鼎盛公司在二审庭审中提及苏州工商局多次听证违反行政处罚法的相关规定，属于程序违法。对此，该院认为，我国行政处罚法规定了听证程序，但对听证的次数没有作出明确规定，因此苏州工商局多次听证并未违反相关法律的禁止性规定，鼎盛公司认为苏州工商局存在程序违法的理由于法无据，不予支持。
综上，该院认为，工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，即在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。工商行政机关如果未考虑应当考虑的因素，违背过罚相当原则，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院有权依法判决变更。本案中，苏州工商局的行政处罚显失公正，应当予以变更。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用法律错误，应予改判。

（六）二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十三条，《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（四）项、第六十一条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2011）苏中知行初字第0001号行政判决；
二、变更2010年6月11日江苏省苏州工商行政管理局作出的苏工商案字（2010）第X号行政处罚决定"1、责令停止侵权行为，2、罚款人民币50万元"为"责令停止侵权行为"。
一、二审案件受理费各人民币50元，均由江苏省苏州工商行政管理局负担。

（七）解说
本案是江苏法院在知识产权"三合一"框架下，首例以司法判决方式对显失公正的行政处罚予以变更的知识产权行政案件。本案向知识产权行政执法机关作出如下指引：工商行政机关依法对行政相对人的商标侵权行为实施行政处罚时，应遵循过罚相当原则行使自由裁量权，即在保证行政管理目标实现的同时，兼顾保护行政相对人的合法权益，行政处罚以达到行政执法目的和目标为限，并尽可能使相对人的权益遭受最小的损害。本案的审理对于进一步明确商标侵权行政案件的审理思路进行了积极探索，对工商行政机关在商标行政执法工作中，准确理解商标法的立法精神和侵权判定标准，合理规范行使自由裁量权，起到了裁判指引作用。案件审理中，具体涉及以下三个争议焦点：
1、鼎盛公司使用涉案标识是否系商标性使用
本案中，鼎盛公司认为其公司的商品有自己的"爱维尔"系列注册商标，因此其将生产销售的月饼划分为"秋爽"、"美满"、"星月"、"和谐"以及涉案的"乐活"等总计23个款式，"乐活LOHAS"只是作为其月饼款式中一款的商品名称使用，而非作为商标进行使用。现实生活中，确实有不少厂家将自己的商品划分为若干系列进行销售，有些系列商品的名称因具有显著性及特有性，完全可以作为商标进行使用，厂家则将这些系列商品名称也申请为注册商标。如注册商标"洋河"的系列酒"梦之蓝"、"天之蓝"和"海之蓝"，除了"洋河"这一主商标外，"梦之蓝"、"天之蓝"和"海之蓝"不仅是该厂家生产的"洋河"系列酒的商品名，同时也分别是三种酒的注册商标。正因为商标和商品的特有名称存在一定的重合性，在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有作为商标所能实现的识别商品或服务来源之功能。本案中，根据鼎盛公司在月饼包装上的标注情况，法院认为鼎盛公司并未在其月饼包装上规范且以显著方式突出使用自己的"爱维尔"系列注册商标，而是将"乐活LOHAS"与"I will爱维尔"连用，融为一体，并突出"乐活LOHAS"。该标识起到的是商标区别商品来源的作用，因此，应当认定属于商标性使用。
2、鼎盛公司使用的涉案标识与东华公司的"乐活LOHAS"注册商标是否构成近似
由于商标侵权行为的认定，工商行政机关在查处时与民事侵权诉讼中适用的是同一部实体法，即我国商标法，因此对于商标侵权判定所掌握的原则，在行政程序与民事诉讼程序中应当是统一的。商标法对于商标侵权行为的规定十分原则，特别是对商标近似的判定缺乏具有可操作性的标准，因此，工商行政机关在判断商标是否构成相同或近似时，应当将最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件相关司法解释的规定作为重要的参考依据。本案中，判断鼎盛公司使用的诉争标识与东华公司"乐活LOHAS"注册商标是否构成近似，必须引入民事纠纷案件审理中"混淆性近似"的概念。讨论中，形成两种意见：
第一种意见认为鼎盛公司使用的标识与注册商标不构成近似。主要理由：侵犯注册商标专用权意义上商标近似应当是混淆性近似，是否造成市场混淆是判断商标近似的重要因素之一。本案中，首先就东华公司注册商标的显著性和市场知名度而言，由于"乐活"一词已被《中国语言生活状况报告（2006）》作为汉语新词语收录，虽然该词尚未达到通用词汇的程度，但至少说明该词在社会上的流行度。而"LOHAS"仅是"乐活"英文释义的首字母缩写，"乐活LOHAS"作为注册商标所具有的显著性并不强。加之东华公司并未将"乐活LOHAS"注册商标实际使用于商品或其他商业活动中，该注册商标未在市场中出现过，不存在任何市场知名度。不易使相关公众对鼎盛公司的标识与东华公司的注册商标产生混淆与误认，亦不会在看到鼎盛公司的标识时，认为与注册商标的商品存在某种特定联系。其次，鼎盛公司的主观意图而言，在"乐活LOHAS"注册商标核准之前，鼎盛公司就进行了相应的包装设计并委托生产，主观上不存在借用或攀附东华公司注册商标声誉的主观故意。因此，诉争标识的使用并不会造成鼎盛公司的"I will爱维尔"与"乐活LOHAS"产生紧密联系，使相关公众一看到"乐活LOHAS"标识，就会联想到鼎盛公司的"I will爱维尔"标识，从而割裂东华公司对其"乐活LOHAS"注册商标的联系。因此，两商标不构成近似，亦不构成商标侵权。
第二种意见认为两商标构成近似。主要理由是：本案在认定是否构成商标侵权时，应当立足于行政机关进行查处当时的市场情况。首先，"乐活LOHAS"一词在查处当时并不是通用词汇。其次，由于"乐活LOHAS"注册商标于2009年7月14日才核准注册，而工商局于同年9月8日接举报进行查处，2010年6月11日作出行政处罚决定。因此，行政机关在查处当时，该商标刚核准注册不久，本案在认定商标构成近似时，不应考虑商标注册人有无实际使用注册商标。也即，行政机关在查处时应当考虑为权利人预留一定的市场空间。即使权利人至本案二审期间已近三年未使用涉案注册商标，但对行政处罚行为进行合法性审查时，仍需以行政机关作出行政处罚决定时的时间为准。
最终，法院以第二种意见认定涉案两商标构成近似，主要理由：商标近似判断中对于是否造成市场混淆因素的考虑，通常情况下，不仅包括现实的混淆，也包括混淆的可能性。首先，从整体对比来看，鼎盛公司使用的诉争标识中，"乐活LOHAS"在整体结构中较为突出，占主要部分，且该部分的中英文字的字形、读音及含义与东华公司"乐活LOHAS"注册商标完全相同，其构成要素非常接近，易使相关公众对商品的来源产生误认。其次，"乐活族"一词虽然被《中国语言生活状况报告（2006）》所收录，但作为2006年度才出现的新词语，并不代表该词语已经达到通用词汇的程度，在2009年"乐活LOHAS"商标被核准注册时，其具有一定显著性。同时，由于"乐活LOHAS"商标刚被核准注册，鼎盛公司的使用行为即被工商行政机关查处，因此，本案对是否造成两者混淆的侵权判断应当以行政机关查处的时间为判断基准。在没有证据证明东华公司注册"乐活LOHAS"商标的行为存在恶意抢注的主观故意时，需要为尚未使用注册商标的商标权人预留一定的保护空间，此时关于混淆的判断，应当更多地考虑混淆的可能性，而非是否产生了实际混淆。
3、苏州工商局作出的行政处罚决定是否合法、合理
我国商标法对工商行政机关处理商标侵权行为，在何种情况下可以选择并处罚款并未作出明确规定。实践中，行政机关一旦认定相对人的行为构成商标侵权，且存在非法经营额，则根据商标法实施条例的规定给予相对人相应数额的罚款。但实际上，行政机关在行使自由裁量权时，必须遵循行政处罚法第四条第二款确立的"过罚相当原则"，结合具体情况决定是否给予并处罚款。而"具体情况"并非仅指相对人存在非法经营额这一种因素，关键是看处罚相对人的主观过错程度、违法行为的情节、性质、后果及危害程度等因素。如果行政机关未考虑上述应当考虑的因素，导致行政处罚结果显失公正的，人民法院在之后的司法审查中有权判决变更。
本案中，苏州工商局在对鼎盛公司进行行政处罚时，责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公众利益的行政执法目的，但其未考虑到行政相对人存在在先设计且主观上没有任何攀附的故意，其仅为当季一款月饼的包装促销并未长期广泛宣传，在权利人商标获得授权后一个月即被查处，侵权时间很短；权利人作为纺织企业，其注册在食品类别上的"乐活LOHAS"商标授权后于鼎盛公司的设计包装的时间，且其并未实际投入使用，没有任何损失存在等因素，在责令停止侵权行为的同时对鼎盛公司并处50万元罚款，使行政处罚的结果与违法行为的社会危害程度之间明显不适当，其行政处罚缺乏妥当性和必要性，违反了行政处罚法第四条规定的过罚相当原则，应当认定属于显失公正的行政处罚。
法院在对商标行政处罚是否显失公平进行合理性审查时，应当注意区分相对人是否存在恶意、有无攀附的故意、是否重复侵权等情节。通过行政审判，促进工商行政机关在进行商标行政处罚时，更加规范、合理地行使自由裁量权，抑制工商行政机关目前动辄出现行政罚款的冲动。
（袁滔）