1、裁判书字号：
一审：信宜市人民法院（2011）信法民初字第713号（2011年8月30日）
二审：广东省茂名市中级人民法院（2011）茂中法民一终字第279号（2011年11月30日）

2、案由：劳动争议纠纷

3、诉讼双方：
上诉人（原审原告）：信宜市瑞苑实业有限公司
法定代表人梁某
委托代理人李创彬，广东茂顺律师事务所律师
被上诉人（原审被告）：李某

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织：
一审法院：广东省信宜市人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈晋、审判员：俞卓强、廖成枢
二审法院：广东省茂名市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：黎晓、审判员：徐金宝、陈琪弈

6、审结时间：2010年11月30日

1、一审诉辩主张：
原告诉称：被告是原告于2008年2月聘请的雇佣工人，在原告广场生鲜部工作。2011年1月12日下午13时15分被告为谋取个人私利，利用从事鲜肉销售工作的便利，将优质肉藏在便宜肉类中，私自打称打价，恶意损害原告利益，被原告的保安人员当场发现。原告根据本公司员工手册及我国相关法律规定并结合被告偷盗鲜肉的行为，经原告详细研究后，将被告开除。被告于2011年1月27日向信宜市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2011年4月9日作出裁决书。根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者违反用人单位规章制度或者营私舞弊，给用人单位造成重大损失的，用人单位可以依法解除劳动合同，所以原告认为该裁决书与具体事实和法律依据严重不相符，特请求法院判决：一、撤销信劳仲案字（2011）第6号仲裁裁决书，并依法确认原告解雇被告的行为合法。二、由被告承担本案的诉讼费用。
被告辩称：原告提出撤销信劳仲案字（2011）第6号仲裁裁决书并依法确认原告解雇被告的行为合法的请求没有明确的法律依据。仲裁裁决书明确写明："本委认为：被申请人信宜市瑞苑实业有限公司玉都广场为单方解除劳动合同关系，虽然申请人在工作中有过错，但已给予相应的罚款，不足以此为由将其作开除处理。"对于被告在工作中的过错，原告给予十倍的罚款共￥127元，被告也接受了处罚。该广场应按《中华人民共和国劳动法》的精神，先进行批评、教育，应以人性化为本给予改过的机会，如还不能改正才可以解除，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项对此作出了明确规定，所以被告是有法可依的；对于裁决第二点："由被申请人一次性支付未签订书面合同的二倍工资12700元"，原告请求撤销这一点，但原告没有做出解答，也没有劳动合同法的法律依据，请给予驳回；裁决的第三点"由被申请人一次性支付法定节、假日的加班费共计6000元"，原告对这点也没有做出解答，无事实依据，无法律依据，请予以驳回。以上几点说明了劳动者在劳动过程中自身权益受到侵害时，国家的法律、法规都是公平、公正的，都是维护社会稳定发展的。

3、一审事实和证据
信宜市人民法院公开审理查明：被告李某于2008年8月2日被原告招聘为员工，并被安排到该广场二楼生鲜部猪肉档当售货员。原告招聘被告时，双方没有签订书面的劳动合同，被告只提供其本人身份证复印件及填写《应聘人员登记表》，原告便向被告发出《应聘人员录取通知书》。原告招聘被告后，安排被告的日工作时间为8小时，每月安排4天休息，国家法定节、假日照常安排被告上班，但从没按规定计发加班费。被告从2008年8月至同年10月份的工资是950元，11月以后一直是1200元。2011年1月12日13时15分，被告利用工作之便，把五花肉碎混在肥膘肉碎内自行打折并买走该廉价肉，原告对此问题按当时肉品价格给予被告十倍的罚款（即12.7元∕斤×10倍﹦127元）。2011年1月21日原告对被告予以辞退，理由是被告"利用职务之便，令公司造成经济损失"。原告辞退被告时，没有作出经济补偿。从原告招聘被告至辞退被告，期间有法定节日15天，法定假日81天。被告被原告辞退后，向信宜市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决原告支付解除劳动关系的经济补偿2400元，支付未签订书面合同的二倍工资13200元，支付加班费6000元。仲裁委员会于2010年4月9日作出信劳仲案字（2011）第6号仲裁裁决书，裁决原告支付经济补偿金2400元、未签订书面劳动合同的二倍工资12700元、法定节假日的加班费6000元共21100元给被告。原告不服该仲裁裁决，于2010年4月26日向本院提起诉讼，请求判决撤销仲裁裁决书，并确认原告解雇被告的行为合法。
以上事实有下列证据证明：
原告提供的《应聘人员登记表》、《应聘人员录取通知书》各一份，证明原、被告双方形成事实劳动关系。

4、一审判案理由
信宜市人民法院审理认为：一、关于被告请求原告一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资13200元的问题。按照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备劳动合同期限、工作时间和休息时间、社会保险等条款。本案中，只是被告填写《应聘人员登记表》，原告向被告发出《应聘人员录取通知书》，既不符合劳动合同的规范格式，也没有劳动合同法规定的劳动合同应当具备的条款，故认定被告未与原告签订合同，但已形成事实劳动关系。同时，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款"用人单位自用工之日起超过一月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资"、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款"前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,......"及劳社部发﹝2008﹞3号《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》中"日工资：月工资收入÷月计薪天数）；月计薪天数﹦（365天-104天）÷12月﹦21.75天"的规定，被告在原告单位已工作了一年五个月另二十天，故原告应支付十一个月工资的2倍共12700元〔（950元／月×2个月）＋（1200元／月×9个月）〕给被告。被告请求原告支付13200元，没有法律依据，本院不予支持。二、关于被告请求原告一次性支付解除劳动关系的经济补偿2400元的问题。被告在原告单位工作期间，本应遵守原告的规章制度，维护原告的合法权益，不应利用工作之便，把五花肉碎混在肥膘肉碎内自行打折并买走该廉价肉。对被告的此种行为，原告可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位单方解除劳动关系的法定情形，单方解除与被告的劳动关系，但原告没有书面通知解雇被告，而是自行填写一张《离职申请表》后口头告知被告，对被告予以解雇。原告口头通知解雇被告后，被告亦无异议，不再到原告处上班。被告的行为，应视为被告与原告协商一致解雇劳动关系。《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：......（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的"。根据《劳动合同法》第四十七条第一款"经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿"的规定，原告应支付被告二个月工资的经济补偿2400元（1200元×2）给被告。三、关于被告请求原告一次性支付法定节、假日的加班费共6000元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的300%的工资报酬。因此，原告安排被告法定休假日工作15天、休息日工作81天，原告应分别按被告工资的300%、200%支付工资报酬给被告，即分别是2482.75元〔15天×（1200元／月÷21.75天）×3〕、8937.93元〔81天×（1200元／月÷21.75天）×2〕，但被告只请求原告支付6000元，视为被告放弃部分权利，依法应予准许，因此，原告应按被告请求支付节、假日的加班费6000元给被告。综上所述，原告的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。被告的辩称有理合法，本院应予支持。

5、一审定案结论：
信宜市人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决如下：
(1)限原告信宜市瑞苑实业有限公司玉都广场在本判决发生法律效力之日起10日内支付因未与被告签订劳动合同的工资12700元给被告李某。
(2)限原告信宜市瑞苑实业有限公司玉都广场在本判决发生法律效力之日起10日内支付解除与被告劳动关系的赔偿金2400元给被告李某。
(3)限原告信宜市瑞苑实业有限公司玉都广场在本判决发生法律效力之日起10日内支付安排被告法定休假日工作、休息日工作的工资报酬6000元给被告李某。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元、邮寄费50元，均由原告信宜市瑞苑实业有限公司玉都广场负担。

上诉人（原审原告）诉称：一、原审判决认定事实错误，应认定上诉人与被上诉人依法签订了劳动合同，并且双方当事人都是依照合同履行义务，行使权利。上诉人与被上诉人在招聘时就已经说明，双方应当签订劳动合同，具体体现在当时上诉人制作的应聘书上，该应聘书是被上诉人向上诉人作出的要约，只要经过上诉人的同意既可，如果被上诉人没有意见，双方就按照当时的说明和应聘书所陈述的内容确定劳动关系。由此可见，双方的劳动关系是依法确立的；二、原审判决适用法律错误。根据我国劳动法的规定，用人单位享有解除劳动合同，辞退员工的权利，并且在员工有重大过错时，用人单位是不需要支付经济补偿金，被上诉人利用职务便利，侵犯上诉人的利益，根据《劳动法》的规定，用人单位可以解除劳动合同。本案被上诉人利用其从事鲜肉销售员的职务在从事职务的过程中以高价肉由自己购买，营私舞弊，损公肥私，违反了劳动纪律，严重损害了用人单位的利益。用人单位根据《劳动法》的规定， 解雇了被上诉人李某。用人单位已经依法对其有所补偿，故请求茂名中院撤销原审判决。
被上诉人（原审被告）认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出判决合理，故请求二审法院判决驳回瑞苑实业公司的请求。