（一）首部

1.判决书字号：福建省莆田市荔城区人民法院（2011）荔刑初字第285号刑事判决书。

2.案由：故意伤害罪。

3．诉讼双方
公诉机关：莆田市荔城区人民检察院检查员郭萍、林福星。
被告人：李某

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省莆田市荔城区人民法院。
独任审判人员：审判员：陈玉环

6.审结时间：2011年11月11日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：被告人李某因犯寻衅滋事罪被判刑关押在莆田市第一看守所X号房。2011年4月13日17时许，号房正在分晚饭时，被告人李某见羁押在同号房的被害人郑某要从号房内走出去吃饭，因怕郑某出去后又随便吐痰，就挡住郑某，不让郑出去，两人遂发生争吵。被告人李某用力把郑某推倒在地，当郑某爬起要出去时与李某发生争执，被告人李某再次用力推了郑某一下，致郑某摔倒在地。经莆田市公安局法医鉴定，被害人郑某的损伤程度为轻伤。指控上述事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人李某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十一条、第六十九条第一款之规定，应以故意伤害罪追究其刑事责任。

（三）事实和证据
福建省莆田市荔城区人民法院经公开审理查明：被告人李某因犯寻衅滋事罪于2010年9月6日被莆田市涵江区人民法院判处有期徒刑一年三个月,刑期自2010年3月22日起至2011年6月21日止，判决发生法律效力后，被告人李某关押在莆田市第一看守所。2011年4月13日17时，时值号房分餐，被告人李某见同监犯的被害人郑某欲从号房内出去吃饭，因担心郑某在外随地吐痰，就挡住郑某，不让郑出去，两人因此发生争执，此间，被告人李某用力推被害人郑某，致其二次倒地。经鉴定被害人郑某的损伤属轻伤。被告人李某因涉嫌犯故意伤害罪，于2011年6月21日被刑事拘留，同月28日被逮捕。莆田市荔城区人民检察院于2011年10月27日向莆田市荔城区人民法院提起公诉。
上述事实有下列证据证明：
1.有被害人郑某的陈述。
2.证人陈某、温某、书某、钟某、张某的证言。
3.现场视频光盘。
4.伤情鉴定书。
5.刑事判决书。
6.刑事裁定书。
7.医疗费发票。
8.民事赔偿调解书。
9. 谅解书、收条各一份。
10.侦查报告。
11.抓获经过。
12. 被告人李某户籍证明。

（四）判案理由
福建省莆田市荔城区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人李某无视国法，故意伤害他人身体，致轻伤1人，其行为已构成故意伤害罪。莆田市荔城区人民检察院指控被告人李某犯故意伤害罪成立。鉴于被告人李某能如实供述自己的罪行，并积极赔偿被害人的经济损失，其行为也得到被害人的谅解，故依法可予以从轻处罚。被告人李某因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年三个月，在刑罚执行完毕以前，其于2011年4月13日又犯有故意伤害罪，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依法应予以并罚。本案因被告人前罪的刑罚尚有二个月八天未执行完毕，故与新犯的故意伤害罪予以并罚。

（五）定案结论
福建省莆田市荔城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十一条、第六十九条第一款的规定，判决如下：
被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，与原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月中尚未执行的刑罚二个月八天并罚，总刑期九个月八天，决定执行有期徒刑八个月。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一一年四月十三日起至二○一一年十二月十二日止。)

（六）解说
本案重点争议在于被告人李某前罪关押刑期已满，重新犯罪的是否适用数罪并罚；故意伤害罪的起刑期是2011年4月13日还是2011年6月21日这两个问题的争议较大，产生了有两种意见。
第一种意见认为，不适用数罪并罚，故意伤害罪的起刑期是2011年6月21日。2010年3月22日至2011年6月21日是前罪法律文书确定的羁押期限，故4月13日至6月21日是前罪的执行期间。因为公安机关直到2011年6月21日才对被告人犯后罪实施刑事拘留，4月13日至6月21日这段羁押期间执行依据只能是前罪的执行。据此，被告人的前罪的刑期已执行完毕，并罚已没有必要。若把已经执行完毕的刑罚再与后罪的刑罚进行并罚，犹如"0+后罪的刑期"，再决定执行的刑罚，显得是在做算术游戏，不具严格性和科学性，故没有实际意义。因此，只要将后罪所判处的刑罚单独执行，这样更加简捷。即对本案的被告人故意伤害罪单独定罪量刑。
持该观点的人提出了以下的理由：
（1）不可逆转性是刑罚特征之一。在6月21日之前公安机关并未因后罪对被告人采取任何强制措施。在4月13日至6月21日羁押期间就是对前罪的实际执行，并且已经执行完毕，根据刑罚执行不可逆转性，不应该逆转、重复将它与后罪所判处的刑罚进行并罚。
（2）从法理学上看，刑罚的绝对相加也是在数罪并罚，也是在总刑期之内，只是在合并执行时体现了从重原则而已，且在监狱中重新犯罪的社会危害性更大，可以不通过并罚来减轻对被告人的处罚。
（3）从刑罚的效率性和经济原则上看，不适用数罪并罚坚持独立进行定罪量刑更有利于打击被判刑的犯罪分子再犯新罪的情况。
第二种意见认为，适用数罪并罚，故意伤害罪的起刑期是2011年4月13日。被告人的犯罪行为是发生在4月13日，并于当日实际处于公安机关的控制下，只要被告人在前罪的刑罚尚未执行完毕时重新犯罪，不管前罪刑罚的刑罚执行到什么时候，都因重新犯罪而自然中止，应该将被告人未执行完毕的刑罚与后罪所判处的刑罚按照先减后并的原则进行并罚。
持该观点的人提出了以下的理由：
（1）有利于被告人原则是刑法的基本原则之一。基于人权保障,贯彻罪刑相适应原则,在刑罚的量刑中也应做有利于被告人。本案中，被告人的前罪刑期自2010年3月22日起至2011年6月21日止，被告人在4月13日犯新罪时实际处于公安机关的控制下，此时，公安机关未书面对被告人进行刑事拘留并不能影响到被告人实际被羁押的事实，前罪刑罚因被告人犯新罪而中止，应该坚持前罪与后罪并罚更有利于被告人，体现刑罚以人为本、罪刑相适应。
（2）从事实出发，被告人犯新罪的行为是发生在4月13日，符合刑法第七十一条："判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的"情况，应该实事求是地将4月13日之后的前罪刑罚与后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定进行并罚，决定执行的刑罚。
（3）考虑到被告人犯新罪之后，相关机关未及时变更强制措施的责任不在于被告人，不能将由此产生的不利后果强加于被告人。
两种观点的分歧直接导致被告人李某刑罚的刑期计算。第一种观点，将故意伤害罪单独量刑处罚，对被告人来说，前后罪的刑罚产生了绝对相加的效果。第二种观点，将使得前罪寻衅滋事罪的刑罚中止，与后罪故意伤害罪并罚，对被告人来说，前后罪的刑罚产生了相对相加的效果，在关押期限上更有利于被告人。
莆田市荔城区人民法院以事实为依据，以法律为准绳，基于人权保障,贯彻罪刑相适应原则和有利于被告人原则,根据被告人重新犯罪的行为是发生在4月13日的事实以及刑法第七十一条的规定，认为采取第二种观点的意见更符合以人为本的思想、更具有科学性，故决定参照 "先减后加"原则将新罪与前罪进行并罚，
综上，莆田市荔城区人民法院做出判决：被告人李某犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，与原犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月中尚未执行的刑罚二个月八天并罚，总和刑九个月八天，决定执行有期徒刑八个月，即二O一一年四月十三日起至二O一一年十二月十二日止。该判决是正确、科学的。
（林雪野）