一、首部

（二）案由：包庇

（三）诉讼双方
公诉机关：莆田市秀屿区人民检察院，检察员郭梨影、代理检察员魏秋华
被告林某（上诉人），男，1971年6月12日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，无业，住莆田市城厢区。曾因犯盗窃罪、敲诈勒索罪（未遂）于1999年10月29日被判处有期徒刑一年六个月，2000年6月19日刑满释放。现因本案于2010年7月21日被逮捕。
被告陈某，男，1957年10月13日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住莆田市涵江区。因犯诈骗罪、交通肇事罪于2010年7月7日被判处有期徒刑四年三个月，正在服刑中。
被告方某（上诉人），男，1974年9月5日出生于福建省莆田市，汉族，高中文化，经商，住莆田市城厢区。曾因犯盗窃罪于1999年10月29日被判处有期徒刑一年六个月，2000年6月19日刑满释放；现因犯交通肇事罪于2010年6月9日被判处有期徒刑三年九个月，正在服刑中。
被告高某，男，1987年8月29日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市城厢区。因本案于2010年7月21日被逮捕。
辩护人黄国贤、吴碧霞，福建秀屿律师事务所律师

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：福建省莆田市秀屿区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李国洪；人民陪审员：方玉光、范清峰

（六）审结时间：2011年5月16日。

二、诉辩主张

（一）福建省莆田市秀屿区人民检察院指控称，2008年12月17日19时许，被告人方某无证驾驶由被告人林某向被告人陈某租赁的闽B630XX桑塔纳轿车，在莆田市秀屿区笏石镇笏立鞋厂路段发生致两人死亡、一人受伤的重大交通事故。被告人林某、陈某获悉后，即策划让有驾驶资格的人顶替。次日下午，被告人高某在被告人林某、陈某的利诱下向交警部门投案。公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据证实，认为被告人林某、陈某、方某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条的规定，应当以妨害作证罪追究其刑事责任，被告人高某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》三百一十条的规定，应当以包庇罪追究其刑事责任，被告人陈某、方某在判决宣告后刑罚执行完毕前尚有其他罪没有判决，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定进行数罪并罚。提请本院依法分别判处。

（二）被告林某辩称，其于2008年12月18日上午没有找到被告人高某，且没有以免除债务为由对其进行引诱。

（三）被告陈某辩称，其没有与被告人林某策划找人顶替，且没有动员、利诱被告人高某。

（五）被告高某辩称，其是在不知道被告人方某交通肇事行为已构成犯罪、且没有接受被告人陈某利诱的情况下，出于朋友义气而出面顶替的。

（六）辩护人认为：1、被告人高某自动投案，且对主要犯罪事实及罪名没有异议，应当认定为自首；2、其到案后检举、揭发他人犯罪行为，有立功表现；3、系初犯、偶犯；建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

三、事实和证据
福建省莆田市秀屿区人民法院经公开审理查明：2008年12月17日19时许，被告人方某向被告人林某借用闽B630XX桑塔纳牌小轿车（该车系被告人林某向被告人陈某租赁的）后，无证驾驶至莆田市秀屿区笏石镇笏立鞋厂路段，与后载王某1、韩某的王某2驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致二王死亡、韩受伤。
随后，被告人方某打电话向被告人林某报告此事，并让其向被告人陈某征求处理意见。被告人林某便窜到被告人陈某经营的"城光有限公司租赁行"内商量对策。被告人陈某在了解事情经过后，为了套取保险公司的赔偿款，提议找个有驾驶资格的人顶替。于是，被告人方某便打电话请求有驾驶资格的朋友方某帮忙后逃离现场。随后，被告人林某电话邀请方某到被告人陈某处。当晚，在被告人陈某处后，被告人林、陈对方某进行动员、利诱，但被其拒绝。被告人林某在与被告人陈某策划后，电话告知被告人方某，提出由其找人顶替，费用由方承担。被告人方某同意后，被告人陈某驾车到事故现场观察肇事情况，被告人林某负责动员被告人高某顶替。
次日上午，被告人林某将被告人高某带至自己的住处进行动员，允诺顶替后高欠其的人民币3000元（以下货币均为人民币）不用归还、且由被告人方某另行报酬20000元，并让被告人方某与其直接通话确认。因被告人高某没有表态，被告人林某将其带到被告人陈某处。被告人陈某承诺：若被告人高某愿意出面顶替，其可以免除高的6000元债务，并保证让被告人方某支付报酬20000元，若高被羁押超过一个月，每个月可以另行得到报酬10000元。被告人高某在高额报酬的引诱下，遂表示答应。随后，被告人陈某让被告人高某在肇事车辆的租赁合同上签名，并将其带到莆田市公安局交警支队秀屿大队投案。被告人高某于当日被刑事拘留。
在被羁押期间，被告人高某获悉该交通肇事罪法定刑期在有期徒刑三年以上七年以下后，因害怕刑罚，便主动将自己顶替他人的事实向公安机关报告。2009年7月24日，被告人高某被取保候审。
上述事实有下列证据证明：
1、证人郑某的证言。证明于2008年12月中旬的一天晚上，被告人林某、陈某因被告人方某当晚发生交通肇事一事而在一起磋商的事实。
2、证人林某1的证言及对被告人林某、陈某、高某的辨认笔录。证明2008年12月18日上午，其与被告人林某先后将被告人高某带到被告人林某、陈某处，被告人林某、陈某先后动员、利诱被告人高某出面顶替被告人方某的事实。
3、证人林某2的证言。证明2008年12月17日晚，其乘坐被告人方某驾驶的轿车发生交通肇事后，被告人方某打电话让被告人林某询问被告人陈某处理意见，随后在被告人林某回电指使下，被告人方某打电话请求朋友方清滨出面顶替并随之逃离现场的事实。
4、证人方某的证言。证明2008年12月17日晚，其接到被告人方某电话要求顶替交通肇事后，被告人林某邀请其到被告人陈某处，林、陈亦对其进行动员、利诱但被其拒绝的事实。
5、被告人林某的供述。证明2008年12月17日晚，其与被告人陈某就被告人方某发生交通肇事一事共谋后，指使被告人方某找人顶替，并与被告人陈某对被告人高某进行动员、利诱，最后被告人高某在被告人陈某的带领下到交警部门投案的事实。
6、被告人陈某的供述及对被告人林某的辨认笔录。证明2008年12月17日晚，被告人林某将向其租赁的轿车转借给被告人方某，被告人高志芳无证驾驶发生交通肇事后雇佣被告人高某冒名顶替的事实。
7、被告人方某的供述及对证人林俊容的辨认笔录。证明2008年12月17日晚，其无证驾驶轿车发生交通肇事，被告人林某与被告人陈某共谋后指使其找人顶替并逃逸，其请求朋友方某出面顶替未果后，被告人林某、陈某动员、利诱被告人高某出面顶替的事实。
8、被告人高某的供述及对证人林城华的辨认笔录。证明2008年12月18日，其在被告人林某、陈某的动员、利诱下顶替被告人方某到交警部门投案，后因惧怕刑罚主动交待包庇行为的事实。
9、莆田市公安局秀屿分局作出的拘留证、延长拘留期限通知书、逮捕证、取保候审决定书及释放通知书。证明被告人高某因涉嫌犯交通肇事罪被采取强制措施8个月零7日的事实。
10、原莆田县人民法院作出的（1999）莆刑初字第303号刑事判决书，原莆田县公安局出具的释放证明书，莆田市公安局荔城分局作出的公安行政处罚决定书，莆田市公安局城厢分局作出的提请批准逮捕书、逮捕证、呈请释放报告书、释放通知书及调解书。证明被告人林某、方某有前科、劣迹的事实。
11、本院作出的（2010）秀刑初字第62号、莆田市城厢区人民法院作出的（2010）城刑初字第115号刑事判决书。证明被告人陈某、方某因另案被判刑，现在服刑的事实。
12、抓获经过。证明被告人林某于2010年6月14日、被告人高某于2010年7月2日归案的事实。

四、判案理由
福建省莆田市秀屿区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人林某、陈某、方某采用贿买方法指使他人作伪证，其行为均已构成妨害作证罪；被告人高某明知是犯罪的人而作假证明包庇，其行为已构成包庇罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人林某、陈某、方某犯妨害作证罪，被告人高某犯包庇罪成立。被告人林某辩解自己在2008年12月18日上午没有找到被告人高某，且没有以免除自己对被告人高某的债权引诱被告人高某出面顶替，经查，被告人高某的供述证实该日上午被告人林某与证人林城华将其带到被告人林某的住处后以免除债务及给予报酬20000元相引诱，该供述与证人林城华的证言互相吻合，足以认定，故其辩解意见与事实不符，不予采纳；其归案后部分如实供述自己的罪行，有一定的悔罪表现，酌情予以从轻处罚；曾因犯罪被判刑、且因盗窃行为被行政处罚，有前科、劣迹，在量刑时一并考虑。被告人陈某辩解其没有与被告人林某共谋、没有利诱被告人高某，经查，被告人林某、高某均供述证实被告人陈某在被告人方某交通肇事案发后向被告人林某提议找人顶替、并对被告人高某进行利诱，该供述与证人林城华、林俊容的证言相印证，且有被告人方某的供述、证人郑清龙、方清滨的证言佐证，足以认定其参与犯罪的事实，故其辩解与事实不符，不予采纳。被告人陈某、方某在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。被告人方某归案后如实供述犯罪事实、有悔罪表现，酌情予以从轻处罚；曾因犯罪被判刑、且因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕，有前科、劣迹，在量刑时一并考虑。被告人高某辩解其是在不知被告人方某的交通肇事行为能构成犯罪的情况下冒名顶替的，经查，其于2008年12月25日在交警部门中的供述即提及该交通事故的后果是两死一伤，且冒名顶替后被羁押一个月可获得报酬20000元及免除债务等，该供述与被告人林某、方某的供述能相互印证，且有证人林城华的证言及其他证据证实，足以认定其是在明知被告人方某交通肇事行为已构成犯罪而作假证明包庇，故其辩解意见与事实不符，不予采纳；其虽自动到公安机关投案，但未如实供述包庇犯罪事实，不能认定自首；其在涉嫌犯"交通肇事罪"到案后检举、揭发另三被告人的妨害作证行为，该行为是其交待包庇犯罪的事实，不能构成立功；故辩护人认为其有自首、立功情节的辩护意见于法无据，不予采纳。

五、定案结论
福建省莆田市秀屿区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条第一款、第三百一十条第一款、第七十条、第二十五条第一款、第六十九条的规定，作出如下判决：
1、被告人林某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月。
2、被告人陈某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；与犯诈骗罪判处有期徒刑三年二个月、并处罚金一万元，犯交通肇事罪判处有期徒刑一年四个月，决定执行有期徒刑四年三个月、并处罚金一万元进行数罪并罚。总和刑期五年九个月，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金一万元。
3、被告人方某犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年六个月；与犯交通肇事罪判处有期徒刑三年九个月进行数罪并罚。总和刑期五年三个月，决定执行有期徒刑五年。
4、被告人高某犯包庇罪，判处有期徒刑一年六个月。

六、定案解说
本案的主要争议有两点：
（一）被告人高某的顶包行为是构成伪证罪还是包庇罪？
（二）被告人高某为他人交通肇事犯罪"顶包"而被刑拘、逮捕的日期共计8个月零7日，能否折抵其所犯包庇罪的刑期？
对于顶罪者应定何罪有两种观点：第一种观点是，顶罪者应定包庇罪；第二种观点认为应区分顶罪者的主体身份分别定罪，冒名顶罪人如果是一般主体，则应定包庇罪；如果是证人、鉴定人、记录人、翻译人冒名顶罪，则应定伪证罪。笔者认为第二种观点是值得商榷的，笔者认为顶罪者都应以包庇罪定罪处罚。
我们首先了解一下包庇罪和伪证罪的区别。1、包庇罪为一般主体，可以是任何一个具备刑事责任能力的人；伪证罪则是特殊主体，只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人。2、包庇罪包庇的对象既可以是犯罪嫌疑人、被告人，也可以是被宣告有罪的犯罪人；伪证罪包庇的对象只能是犯罪嫌疑人、被告人。 3、包庇罪的发生时间没有限制；伪证罪只能发生在刑事诉讼中。
我们通过上述分析看到，包庇罪和伪证罪的重要区别在于主体不同，包庇罪为一般主体，伪证罪则只能是证人、鉴定人、记录人、翻译人。那么我们在此分析一下顶罪者在刑事诉讼中是否会以证人、鉴定人、记录人、翻译人的身份出现。下面分两种情况进行讨论：
第一种情况是刑事诉讼一开始就有人为肇事者顶罪的。首先，我们可以排除顶罪者以鉴定人、记录人、翻译人的身份出现，因为顶罪者一旦顶罪进入刑事诉讼程序，以后决不可能会被聘为本案的鉴定人、记录人、翻译人，在案发前就更谈不上会有本案鉴定人、记录人、翻译人的身份。其次，我们分析顶罪者在顶罪时是否会以证人的身份出现。我们可以清楚地看到，顶罪者是以犯罪嫌疑人的身份出现在刑事诉讼中的，不会以证人身份出现。第二种观点中所谓的证人是指在刑事诉讼活动前便了解交通肇事案件情况的人，如顶罪者是同车人。但是这类顶罪者是可能以证人身份出现在刑事诉讼中，而事实上并未以证人身份出现，并未提供证言。这类顶罪者是作为犯罪嫌疑人出现在刑事诉讼中的，通过顶替的方式作假包庇真正的肇事者。第二种观点的错误就在于，将这类顶罪者作为证人的可能性视为现实性。
第二种情况是在追究肇事者责任的刑事诉讼中本案的证人、鉴定人、记录人、翻译人顶罪的。除证人、鉴定人、记录人、翻译人顶罪前故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译来隐匿罪证应定伪证罪外，一旦证人、鉴定人、记录人、翻译人替肇事者顶罪，就是以犯罪嫌疑人的身份出现，而不再是证人、鉴定人、记录人、翻译人。这和第一种情况没有本质的区别。
通过上述分析我们可以看到，本案中顶罪者高某以犯罪嫌疑人的身份出现在刑事诉讼中的，而不是以证人、鉴定人、记录人、翻译人的身份出现，不符合伪证罪的主体条件，所以对顶罪者还是定包庇罪比较合理。
被告人高某为他人交通肇事犯罪"顶包"而被刑拘、逮捕的日期8个月零7日，能否折抵其所犯包庇罪的刑期？
第一种意见认为，被告人高某在判决以前被先行羁押，虽是他自己故意作假证引起的，但侦查机关以涉嫌犯交通肇事罪对他进行关押毕竟与后来发现的事实不符，是不正确的，而且被告人高某确实也已受到刑事强制措施，从公平角度考虑，应将其被羁押日期折抵刑期。
第二种意见认为，被告人高某因替人顶罪，以涉嫌交通肇事罪被羁押，这和其因包庇罪被羁押，是两个性质不同的案件，不能折抵。
笔者赞同不能将被告人高某因涉嫌交通肇事罪而被羁押的日期予以折抵刑期的观点。
1、从法律角度考虑，包庇罪属于妨害司法罪，其侵犯的客体是司法机关正常的刑事诉讼活动，被告人高某自2008年12月18日以涉嫌犯交通肇事罪"投案"至2009年7月24日取保候审释放之日，持续地实施了包庇行为，造成侦查机关对该交通肇事案的侦查偏离了方向，且致被告人方某未受刑法追究。也是说，正由于高某的被羁押才导致方某的逍遥法外，故这种被羁押行为就是被告人高某的犯罪行为，是四被告人的一种犯罪手段，应当认定为犯罪成本。犯罪行为人从事任何犯罪行为，都有一定的预期效用，同时也要冒受法律惩罚的风险，具有一定的成本；通常只有在预期效用大于预期成本时才会实施犯罪行为。由于国家对犯罪行为人的预期效用控制力较小，而对预期成本的控制力较大，因此，法律对犯罪行为的控制，主要在于加大犯罪行为人的犯罪成本，使潜在的犯罪行为人放弃对犯罪行为的选择。如果让被告人高某以原先被羁押的期间折抵其因犯包庇罪所应服刑期，无疑是降低犯罪成本，不利于遏制和减少犯罪行为的发生。
2、从社会效果来看，被告人高某的冒名顶替是有利可图的，其与被告人林某、陈某、方某之间存在协议关系，这种协议虽不能得到法律的保护，但法律不能制约被告人高某在刑满后获得其他三被告人给予的报酬。若能折抵刑期，会让高某这类人产生一种侥幸的心理：出面顶替他人，若能蒙混过关，则在刑满后可按合同获得报酬；若不能蒙混过关，先前被羁押的时间仍然可以折抵包庇罪的刑期，对交易的双方都没有增加损失。被告人高某替人顶罪的行为具有极大的社会危害性，应严厉打击。高某为了谋取非法利益，替人服刑，使有罪的人逃脱法律制裁，严重扰乱了司法秩序，增加了司法成本，亵渎了法律的尊严。为了维护法律的尊严，充分发挥法律的震慑作用，对被告人高某的行为不应姑息，应严厉打击。
3、本案交通事故发生在夜晚，无现场目击证人，肇事车辆上只有被告人方某一人，因此，被告人高某的供述对于侦查机关确定侦查方向至关重要。被告人高某供述自己是肇事者后，侦查机关对其采取羁押措施，在法律程序上并无不当。退一步讲，即使被告人高某认为侦查机关先前对其的关押是错误的，也只能依据《国家赔偿法》要求赔偿，而不能以原先所被羁押期间折抵犯包庇罪所应服刑期。而根据《国家赔偿法》第十七条第一项规定，"因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的"，国家不承担赔偿责任。
综上所述，被告人高某因替人顶罪被以涉嫌交通肇事罪刑拘、逮捕，这和其因犯包庇罪被判处有期徒刑是两码事，不能混同，应分别处理。被告人高某被关押是因自己的过错造成的，咎由自取，国家不予赔偿。其原先因涉嫌交通肇事被羁押的期间，不能折抵其因犯包庇罪所应服刑期。但本案最终判决采用审委会多说人意见，采用羁押折抵说，亦符合法律原则。
（宋敏）