1．判决书字号
一审判决书：莆田市涵江区人民法院(2011) 涵民初字第1884号判决书。
二审判决书：莆田市中级人民法院（2011）莆民终字第1214号判决书。

2．案由：工伤保险待遇。

3．诉讼双方
原告（上诉人）童某(系死者童某2之父)，男，汉族。
原告（上诉人）杨某(系死者童某2之母)，女，汉族。
原告（上诉人）童某3(系死者童某2之子)，男，汉族。
原告（上诉人）童某4(系死者童某2之次子)，男，汉族。
原告（上诉人）陈某（系死者童某2之妻、上诉人童某3、童某4的法定代理人)，女，汉族。
委托代理人蔡雨安、潘励凡，福建聚华律师事务所律师。
被告(上诉人)：莆田中旅交通运输有限公司，住所地莆田市涵江区涵华西路。
法定代表人王某，经理。
委托代理人王志君，福建佘云律师事务所律师。
第三人张某，男，汉族。
委托代理人翁某，男，汉族。

4．审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：莆田市涵江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王洪应；审判员：柯文林；代理审判员：陈桂堂。
二审法院：福建省莆田市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：陈佩仙；代理审判员：陈凡、吴伟凡。

6．审结时间
一审审结时间：2011年9月19日。
二审审结时间：2011年12月19日。

1．一审诉辩主张
(1)原告及其委托代理人诉称
2009年8月28日，原告亲属童某2与被告莆田中旅交通运输有限公司建立劳动合同关系，担任莆田至珠海线路的专职驾驶员。2009年9月13日 2时52分，原告的亲属童某2受被告指派驾驶闽BXXXX5号大客车，在汕汾高速公路13KM+350M路段(地处汕头市龙湖区)与贵AXXXX7号重型半挂牵引贵AXXX6挂车发生碰撞，造成童某2当场死亡的后果。2010年7月12日莆田市劳动和社会保障局作出莆劳社工认(2010)4198号《关于童某2受伤害性质认定书》，认定童某2的意外伤害为工伤；2010年11月11日，莆田市人民政府作出复议决定，维持莆田市劳动和社会保障局作出《关于童某2受伤害性质认定书》(莆劳社工认(2010)4198号)；2010年12月14日，涵江区人民法院作出行政判决书，维持莆田市劳动和社会保障局作出《关于童某2受伤害性质认定书》(莆劳社工认(2010)4198)，该判决书已于2011年1月1日发生法律效力。原告因童某2死亡造成的经济损失，包括一次性工亡补助金435620元、丧葬补助金16170元、供养亲属抚恤金1089000元(童某372月×1500元/月=108000元、童某4185月×1500元/月=277500元、杨某236月×1500元/月=354000元、童某233月×1500元/月=349500元)，共计1540790元。原告认为，被告作为用人单位，没有为其职工办理工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十条之规定，应当由被告按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。故请求法院，依法判令被告支付给原告因童某2死亡而造成的经济损失 1540790元。
(2)被告辩称
1、原告家属童某2所驾驶的闽BXXXX5号大客车是被告于2009年1月1日发包给第三人，童某2是第三人的雇员，由第三人支付报酬，与被告不存在劳动关系，有关部门认定童某2为工伤是错误的，被告不应当承担本案赔付责任。2、退一万步讲，即使原告家属童某2为工伤，劳动行政部门于2010年7月12日已经作出工伤认定，故原告主张相应的工伤待遇应按照修订前的工伤保险条例计算，事故发生后，原告在本案事故中已获得赔款488681.5元，已经远远超过原告所应得的工伤赔偿，根据补差原则，被告也不应当承担原告所主张的工伤赔偿责任。被告在本事故发生后，已垫付人民币40000元，该40000元如法院判决由被告承担赔付责任，则应用于抵扣申请人赔偿款，如被告不承担责任，被告另行主张权利 。综上，原告诉求不能成立，请依法予以驳回。
（3）第三人述称
1、第三人于2009年1月1日向被告承包经营闽BXXXX5号大客车，双方约定承包期间驾驶员、售票员由第三人雇佣，因雇员等所产生的工资由承担。2009年8月28日第三人临时雇佣原告家属童某2为替班驾驶员，报酬按趟计算，每趟300元，事故发生时为原告家属童某2第二趟出车，因其携带妻子疲劳驾驶致发生事故，交警认定负主要责任。事故发生后，原告共获赔488681.5元。第三人与原告家属童某2存在雇佣关系，其与被告不存在劳动关系，原告主张工伤赔偿不能成立。2、退一步讲，即使原告家属童某2为工伤，但相应的工伤待遇应按照旧的工伤保险条例计算，原告在本案事故中已获得赔偿远远超过原告所应得的工伤赔偿，也应不能再获赔偿。综上，原告诉求不能成立，请依法予以驳回。

2．一审事实和证据
莆田市涵江区人民法院公开审理查明：张某于2009年1月1日与莆田中旅交通运输有限公司签订《营运车辆责任承包经营合同书》，约定闽BXXXX5号一部大客车由张某承包经营，期限至2010年6月30日。2009年8月28日，童某、杨某、童某3、童某4、陈某亲属童某2由张某聘用为莆田至广东珠海线路的驾驶员，工资报酬按趟计算，每趟400元，月均工资4000元。2009年9月13日2时52分，童某2驾驶闽BXXXX5号大客车，在汕汾高速公路13KM+350M路段与贵AXXXX7号重型半挂牵引贵AXXX6挂车发生碰撞，造成童某2当场死亡的后果。事故发生后，童某、杨某、童某3、童某4、陈某自2009年9月14日至10月7日三次计收莆田中旅交通运输有限公司支付的人民币40000元。2010年7月12日，莆田市劳动和社会保障局作出莆劳社工认(2010)4198号《关于童某2受伤害性质认定书》，认定童某2的意外伤害为工伤。莆田中旅交通运输有限公司不服该工伤认定，向莆田市人民政府提起行政复议。2010年11月11日，莆田市人民政府作出复议决定，维持莆田市劳动和社会保障局作出《关于童某2受伤害性质认定书》[莆劳社工认(2010)4198号]。莆田中旅交通运输有限公司又不服莆田市人民政府的维持决定，向莆田市涵江区人民法院提起行政诉讼。2010年12月14日，莆田市涵江区人民法院作出（2010）涵行初字第42号行政判决，判决维持莆田市劳动和社会保障局于2010年7月12日作出莆劳社工认(2010)4198号《关于童某2受伤害性质认定书》，该判决书已于2011年1月1日发生法律效力。之后，童某、杨某、童某3、童某4、陈某向莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。莆田市涵江区劳动争议仲裁委员会于2011年4月5日作出涵劳仲案[2011]21号裁决，裁决驳回童某、杨某、童某3、童某4、陈某的仲裁请求。童某、杨某、童某3、童某4、陈某不服该裁决，于2011年5月19日向莆田市涵江区人民法院起诉，提出上述请求。
另查明，童某、杨某、童某3、童某4、陈某在本案事故中已获得赔偿款计人民币488681.5元。
上述事实有下列证据证明：
原告提供的证据：
①身份证、常住人口登记卡、结婚证，证明原告主体适格；
②户口注销证明一份，证明原告的亲属童某2已经死亡的事实；
③残疾证、村委会证明 2份，证明原告童某、杨某仅生育2个子女的事实；
④关于童某2受伤害性质认定书、行政判决书、送达回证各一份，证明童某2意外伤害为工伤，于2011年1月 1日发生法律效力的事实；
⑤裁决书一份，证明原、被告的劳动争议已经劳动仲裁程序的事实。
（2）被告提供的证据：
①被告营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明各一份，证明被告主体资格；
②营运车辆责任承包经营合同书一份，证明本案事故车辆在事故当时由第三人张某承包，驾驶员是由第三人雇佣；
③广东省汕头市龙湖区人民法院民事判决书、涵江区人民法院民事调解书各一份，证明原告因案件事故已获得事故赔偿金为238681.5元，事故车辆承保公司赔付250000元，共计488681.5元；
④借条、收条3张，证明本案事故发生后，被告垫付款项4万元。
（3）第三人提供的证据：
①第三人身份证明一份，证明第三人主体资格；
②营运车辆责任承包经营合同书一份，证明本案事故车辆在事故当时由第三人承包，驾驶员是由第三人雇佣。

3．一审判案理由
莆田市涵江区人民法院经审理认为：合法的劳动关系受法律保护。原告亲属童某2与被告形成劳动关系，有本院生效的（2011）涵行初字第42号行政判决书认定的事实作依据，被告和第三人认为，死者童某2生前与被告没有形成劳动关系的理由不能成立，本院不予采纳。本案工伤认定是在国务院修改后的《工伤保险条例》施行之前完成的，故适用的法规应是国务院修改前的《工伤保险条例》，原告要求本案适用修改后的《工伤保险条例》理由不足，本院不予采纳。本案原告因亲属童某2意外伤害死亡依法有权再享受工伤保险待遇，因被告没有为死者童某2投工伤保险，其享受的工伤保险待遇依照《工伤保险条例》（修改前）第六十条的规定，由被告负责支付。死者童某2享有的工伤保险待遇如前所述为：丧葬补助金12327元、一次性工亡补助金为123270元、供养亲属抚恤金240000元。被告已付给原告的40000元，可予折抵。原告请求不合法的部分，应予驳回；被告和第三人辩解成立部分，本院予采纳。第三人经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。

4．一审定案结论
莆田市涵江区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第二款，《工伤保险条例》（修改前）第三十七条第一款第（一）、（二）、（三）项、第六十条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第六条及参照劳动和社会保障颁布的《因工死亡职工供养亲属范围规定》第二条第一款、第三条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项之规定，作出如下判决：
一、被告莆田中旅交通运输有限公司应支付给原告童某、杨某、陈某、童某3、童某4因其亲属童某2死亡的丧葬补助金人民币一万二千三百二十七元和一次性工亡补助金人民币十二万三千二百七十元；
二、被告莆田中旅交通运输有限公司应支付给原告杨某、童某3、童某4因其亲属童某2死亡的一次性供养亲属抚恤金人民币二十四万元；
上述一、二项共计人民币三十七万五千五百九十七元，扣除被告莆田中旅交通运输有限公司已支付给原告的四万元，被告莆田中旅交通运输有限公司实应再支付给原告童某、杨某、陈某、童某3、童某4人民币三十三万五千五百九十七元，款限在本判决生效之日起五日内付清。
三、驳回原告童某、杨某、陈某、童某3、童某4的其他诉讼请求。
如果被告莆田中旅交通运输有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币10元，由被告莆田中旅交通运输有限公司负担。

1．上诉人(原审原告)诉称
（1）原审法院适用修改前的《工伤保险条例》来认定一次性工亡补助金是错误的，本案工伤认定完成日期为2011年1月1日，应适用修改后的《工伤保险条例》；（2）原审法院认定丧葬补助金为12327元是错误的， 2011年职工年度平均工资为32340元，6个月的工资标准则为16170元，所以丧葬补助金应为16170元；（3）原审法院认定240000元供养亲属抚恤金是错误的，上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4一审的请求是符合法律规定的，应予以支持；（4）原审法院认定一次性工亡补助金按60个月的工资标准，缺乏法律依据，请求按实际供养年限和每月5000元工资标准予以计算。故请求二审撤销原审判决，支持上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4的一审诉讼请求。

2、上诉人(原审被告)辩称
本案劳动行政部门于2010年7月12日已对童某2的工伤作出认定，所以应适用修改前的《工伤保险条例》。根据修改前的《工伤保险条例》和《莆田市工伤保险管理暂行规定》及事故发生的上年度莆田市职工平均工资1821元，上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4所主张的一次性工亡补助金应为87408元，丧葬补助金应为10926元，一次性支付供养亲属抚恤金应为65556元。上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4在人身伤害侵权和道路客运承运人责任保险中已获得488681.5元，该赔偿金额高于工伤待遇赔偿金额，上诉人莆田中旅交通运输有限公司无需承担赔付责任。
3．上诉人(原审被告) 也诉称
（1）原审认定童某2与上诉人莆田中旅交通运输有限公司存在劳动关系是错误的。上诉人莆田中旅交通运输有限公司将闽BXXXX5号大客车发包给原审第三人张某经营，童某2是由张某雇佣的，所以上诉人莆田中旅交通运输有限公司不应承担本案的工伤赔偿责任；（2）原审判决上诉人莆田中旅交通运输有限公司赔付总金额也不当，根据相关规定总金额应为163890元。上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4已获得的赔偿款高于其应得的工伤赔偿金额，上诉人莆田中旅交通运输有限公司无须另行赔付。请求撤销原审判决，驳回上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4的诉讼请求。
4、上诉人(原审原告)辩称
（1）上诉人童某、杨某、陈某、童某3、童某4与上诉人莆田中旅交通运输有限公司是否存在劳动关系，应以生效的判决书为准；（2）劳动者有权同时获得第三人侵权赔偿和用人单位的工伤赔偿，上诉人莆田中旅交通运输有限公司主张适用补差原则的理由不能成立。