（一）判决书字号
一审判决书：菏泽经济开发区人民法院（2011）菏开刑初字第59号判决书。
二审判决书：菏泽市中级人民法院（2011）菏刑二终字第90号刑事判决书。

（二）案由：非国家工作人员受贿罪

（三）诉讼双方：
公诉机关：山东省菏泽经济开发区人民检察院，检察员马玲。
被告人（上诉人）：李某2，男，40岁，山东菏泽发电厂职工，山东天泽实业集团有限公司粉煤灰公司经理。2011年5月18日因本案被捕。
一审辩护人：辛伟华，山东天清律师事务所律师。
一审辩护人：程万记，山东君诚仁和律师事务所律师。
二审辩护人：辛伟华，山东天清律师事务所律师。

（四）审级：二审

（五）审判机关和审判组织
一审法院：山东省菏泽经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴长群 审判员：王召庆、仵新忠。
二审法院：菏泽市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：于博 审判员：李昌安、郭玉亭。

（六）审结时间：
一审审结时间：2011年8月26日。
二审审结时间：2011年10月25日。

（一）一审控辩主张
公诉机关指控称
1、贪污罪：
被告人李某2受山东菏泽发电厂委派任山东天泽实业集团有限公司粉煤灰公司经理（以下简称"粉煤灰公司"）期间，利用职务便利，采取购少拉多的手段，伙同他人非法占有该公司干粉煤灰共计5 222.75吨，折合人民币107 689.15元。
2、受贿罪：
被告人李某2在任粉煤灰公司经理期间，利用职务便利，先后三次收受菏泽开发区珍文物业服务有限公司经理吕某1（另案处理）所送财物折合人民币共计54 399元，为其在购买粉煤灰、经营粉煤灰运输生意、管理粉煤灰运输车辆等方面谋取利益。案发后，退赃款54 399元。
（1）、2010年7、8月的一天晚上，被告人李某2在其家中收受吕某1现金10 000元，并为其在管理粉煤灰运输车辆等方面谋取利益。
（2）、2010年12月的一天晚上，被告人李某2收受吕某1现金20 000元，并为其低价购买干粉煤灰等方面谋取利益。
（3）、2011年3月，被告人李某2收受吕某1所送夏普牌彩电一台，价值8 199元；并接受吕某1为其在"XX·XX家园"的房屋装修，折合人民币共计16 200元。
就上述指控，公诉机关提供了被告人李某2的供述，证人吕某2、李某、徐某等人的证言，司法会计鉴定等证据，认为，被告人李某2身为国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，利用职务便利，非法占有公共财物，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、受贿罪追究其刑事责任。其在受贿犯罪事实未被发现以前，主动交待并如实供述自己的受贿罪行，受贿罪系自首，可以从轻、减轻处罚。
被告人及其辩护人的辩护意见
被告人李某2辩称，起诉书指控他受贿30 000元现金，他没有异议，愿认罪。对指控的第三次受贿，即收受吕某1电视机及接受房屋装修有异议，吕某1仅是帮忙。他对贪污的指控有异议，他是2002年山东菏泽发电厂（以下简称菏泽电厂）的下岗职工，现是山东天泽实业集团有限公司（以下简称天泽集团）的职工，并非菏泽电厂委派的工作人员，他与其他人合伙购车销售粉煤灰，不违反公司的销售制度。辩护人提出的辩护意见是：一、被告人李某2不具有国家工作人员身份。2003年菏泽电力实业公司通过清产核资，经菏泽市经贸委审批，全部净资产量化给在册职工及菏泽天泽环保工业有限公司。李某2的职务是改制后的企业任命，并不代表菏泽电厂进行监督和管理。二、被告人李某2不构成贪污罪。按照菏泽天泽环保工业有限公司（以下简称天泽环保）与菏泽电厂签订的委托合同，粉煤灰所有权转移到天泽环保，并非公共财产，该公司有自主经营权，被告人任职期间是按照以前的销售计量方式，没有利用职务便利侵占公司的财产；公诉机关提供的鉴定结论不科学，与待证事实无关。三、被告人与吕某1是委托装修关系，被告人及其妻子曾向吕某1支付款项，吕某1拒收，案发后，被告人之妻已将24 000元交给吕某1，不应当认定为受贿。四、被告人受贿后投案自首，如实供述收受吕某1财物及接受装修的事实。被告人对指控的第三次受贿性质的辩解，并非对指控事实的否认。被告人李某2构成非国家工作人员受贿罪，其自首后，积极退赃，应当减轻处罚。为此提交了灰渣等物资处理委托服务合同，天泽集团工商登记档案，天泽环保证明、外销灰、渣常用车型计量标准、股东名录、2010年12月工资发放单，中国水利电力工会菏泽电厂委员会出资证明书等证据。

（二）一审事实和证据
菏泽经济开发区人民法院经公开审理查明，菏泽电厂系国有企业，天泽集团股东为中国水利电力工会山东菏泽电厂委员会（以下简称菏泽电厂工会），该委员会是工会法人，天泽环保是天泽集团的子公司，经营范围包括粉煤灰的综合利用与开发，"粉煤灰公司"系天泽环保的工作部门之一。菏泽电厂将灰渣等委托免费给天泽环保，由天泽环保进行清运、处理，并对天泽环保清运工作进行监督和协助。被告人李某2是山东菏泽电厂的职工，2006年10月18日，菏泽电厂厂长办公会决定，由天泽环保的副经理李某2任"粉煤灰公司"经理，同日，天泽集团作出聘任文件，并抄送菏泽电厂。2010年中秋节前，被告人李某2在其家中收受吕某1现金10 000元; 2010年12月，被告人收受吕某1现金20 000元; 2011年3月，被告人收受吕某1价值8 199元夏普牌彩电一台，接受吕某1为其在"XX·XX家园"的房屋装修，折合人民币共计16 200元。被告人李某2先后三次收受吕某1财物折合人民币共计54399元，利用职务便利，为吕某1在购买粉煤灰、经营粉煤灰等方面谋取利益。案发后，李某6代被告人李某2退赃款54 399元，由菏泽经济开发区人民检察院扣押。
上述事实，有下列证据证明：
1、菏泽电厂企业法人营业执照、非公司法人设立登记情况表证实，菏泽电厂为国有企业，成立于1994年6月3日。
2、天泽集团企业法人营业执照及菏泽市工商行政管理局档案信息证实，经营范围包括粉煤灰的销售，天泽集团股东为菏泽电厂工会，该工会具备工会法人资格。1994年登记名称为山东菏泽电力实业总公司，属集体企业，主管部门是菏泽电厂。
3、天泽环保企业法人营业执照及菏泽市工商行政管理局档案信息证实，天泽环保的股东为天泽集团，经营范围包括粉煤灰的综合开发与利用。
4、山东菏泽电力实业总公司《关于<山东菏泽电力实业总公司改制实施方案>的请示》及附件、菏泽市经济贸易委员会菏经贸字[2003]65号《关于同意山东菏泽电力实业总公司改制实施方案的批复》（菏泽市工商行政管理局档案信息）、菏泽电厂工会出资证明书证实，山东菏泽电力实业总公司量评估后量化给在册职工的净资产等额转入菏泽电厂职工持股会，量化给其他不在册职工的净资产由天泽环保购买。被告人李某2是该持股会的会员。
5、天泽集团证明证实，天泽环保下属三个部门分别为：精细化工公司、粉煤灰公司和中水公司，对外统称菏泽天泽环保工业有限公司。
6、劳动合同书证实，2005年5月1日被告人李某2于与菏泽电厂签订无固定期限劳动合同并经菏泽市劳动和社会保障局签证。
7、2009年1月22日菏泽电厂职工登记表证实，被告人李某2是菏泽电厂职工，工作部门分别为电气队、实业总公司安全生产部质检员、天泽环保生产部主任及经理助理、天泽环保公司粉煤灰公司经理。1998年至2009年先后5次分别受到山东电力集团和菏泽电厂奖励。
8、2006年10月18日菏泽电厂厂长办公会会议记录证实，将粉煤灰管理业务从天泽环保分离出来，设置粉煤灰公司，财务单列，不独立核算，同意天泽集团推荐，由李某2任粉煤灰公司经理。同时证明李某7为菏泽电厂领导。
9、天泽集团鲁菏电多[2006]6号聘任通知证实，2006年10月18日，天泽集团聘任李某2为天泽集团粉煤灰公司经理，并抄送菏泽电厂。
10、菏泽电厂人力资源部2011年5月6日的证明证实，被告人李某2系菏泽电厂正式职工，受菏泽电厂委派到天泽集团工作。
11、天泽集团"粉煤灰公司"经理工作标准证实，被告人李某2的工作职责为粉煤灰安全生产第一责任人，主持公司全面工作，主抓经营销售，落实厂、部门环保目标等。
12、灰渣等物资处理委托服务合同及天泽集团关于粉煤灰处理有关情况的说明证实，菏泽电厂灰渣等委托免费给天泽环保，由天泽环保进行清运、处理，并对天泽环保进行监督，双方互不支付费用。
13、粉煤灰产品调价申请表证实，粉煤灰产品调价被告人李某2签字后，还要先后经过天泽集团和菏泽电厂分管领导签字同意。同时证明不同时间的粉煤灰价格。
14、证人徐某2（天泽集团总经理）的证言证实，天泽集团的正式职工都是菏泽电厂的职工，受菏泽电厂的委派到山东天泽集团工作，人事关系和劳动合同由菏泽电厂人力资源部管理。天泽集团是集体企业，天泽环保是天泽集团的子公司。同时证实核定车型装车数量是环保公司核定的，报天泽集团公司同意的，只能按照核定的标准装车。
15、证人周某（菏泽电厂纪委书记、工会主席）证言证实，天泽集团的正式职工都是受菏泽电厂的委派的，人事关系和劳动合同由菏泽电厂人力资源部管理。天泽集团是集体企业，天泽环保是天泽集团的子公司。李某2是菏泽电厂的正式职工。
16、证人任某（天泽集团总支书记）的证言与证人徐某2的证言基本一致。
17、证人吕某1的证言、电视机发票、保修证及照片证实，2010年7、8月的一天晚上，他向李某2送1万元现金。他购买车辆从粉煤灰公司拉灰渣、粉煤灰，李某2给予照顾。同年末的一天，他宴请李某2并送李某2回家，在车上送给李某2现金2万元。李某2给他介绍了销售粉煤灰的客户及有关销售信息，2011年初，李某2让他拉2万方左右的廉价灰。2011年3月，他为感谢李某2给他的照顾，并想当拉粉煤灰的车队队长，为李某2购置价值8 199元的46寸液晶电视、价值1 300元抽油烟机各一台；他让本村的吕某2做的整体厨房，支付3 600元；吊顶、内墙粉刷、装修壁橱等是姓徐的女子承揽的，共支付9 800元；"二美"制作的防盗窗，支付 2 500元，其中李某2支付1 000元。他未与装修人签订过合同。他辨认了向他出示的电视机发票、保修证及装修照片。他向公诉机关反映2011年5月13日李某2的家人给他现金24 000元，说是装修款。
18、证人吕某2证言及照片证实，2011年3、4月的一天，吕某1让他为位于"XXXX家园"21号楼4单元102室丈量面积，制作整体厨柜，共计3 600元。他辨认了向他出示的整体厨柜照片。
19、证人李某证言及照片证实，2011年3、4月的一天，吕某1让他为"XX?XX家园"XX号楼X单元XX2室安装防盗窗，价款2 500元。他辨认了向他出示的防盗窗的照片。
20、证人徐某证实，2011年3月，吕某1让她装修位于广州路西交通家园21号楼4单元102室，装修包括吊顶、两个壁橱和电视柜，粉刷乳胶漆，吕某1支付价款9 800元，没有签合同。她辨认了向她出示的照片。
21、证人袁某的证言证实，徐某于2011年3、4月间，承揽了广州路路西交通家园21号楼4-102室的房子装修。
22、证人李某3证言及照片证实，XXXX家园XX号楼X单元XX2室的房子，先是其丈夫李某2说找个叫徐某的装修，房子吊顶、内墙粉刷乳胶漆、做了两个壁橱和简易电视柜；另外李某2说他购买了一台46寸彩电、抽油烟机，安装了整体橱柜和不锈钢防盗窗。她辨认了向她出示的照片。
23、中国建设银行出具的吕某1帐户明细证实，2010年7月12日支取现金2万元；2010年12月21日支取现金50万元。
24、被告人李某2的供述与辩解证实，2010年中秋节前，在他家中收受吕某1现金1万元。吕某1因为自卸车的事，趁过节联络感情，继续让他帮忙。同年末，他和吕某1一块吃饭后，吕某1送他回家，在车上吕某1给他现金2万元。吕某1又买了一辆罐车，买灰和装灰时找他帮忙。2011年春节，吕某1为他位于交通家园21号楼102室的房子装修，购买了8 199元的46寸液晶电视机一台，约2 000元的抽油烟机一台，进行了吊顶、内墙粉刷乳胶漆，制作了整体橱柜、壁橱及简易电视柜，并安装了防盗窗，吕某1支付防盗窗费用1 500元。他专门为吕某1提供了一个煤渣仓，吕某1买罐车后，每天给吕某1提供粉煤灰，优先提供，并帮助联系新客户。
25、菏泽经济开发区人民检察院扣押物品、文件清单证实，2011年6月27日扣押李某6代交的现金54 399元。
26、菏泽经济开发区人民检察院证明证实，2011年5月3日，由公民举报菏泽电厂周边社区支部书记以社区的名义向山东天泽集团粉煤灰公司无偿索要粉煤灰予以销售，销售款项未入社区帐目。侦查人员到山东天泽集团粉煤灰公司摸查线索期间，李某2于5月5日主动交待了检察机关尚未掌握的多次收受吕某1财物共计5万余元的犯罪事实。
27、户籍证明证实，李某2出生于1971年12月9日。
另查明，被告人李某2在任"粉煤灰公司"经理期间，经过实际测量，核定平均一方干粉煤灰等于一吨，并制定粉煤灰公司外销灰、渣常用车型计量标准，其中前四后八新车型罐车计量标准核定为35方，并报天泽集团同意。销售粉煤灰时，装满车以车型核定的方数付款。2008年11月，被告人与他人共同出资，购置前四后八新车型罐车一辆，登记在王某名下，车牌号为鲁RXXXXX，以黄某的名义与菏泽金鲁成水泥有限公司签订购销合同，由天泽环保往菏泽金鲁城水泥有限公司运送干粉煤灰。该车与其他前四后八罐车（新车型）一样按照公司核定的价格和核定的35方（装满车）付款。
上述事实有下列证据证明：
1、证人郜某证言证实，他与李某2、姚某都是菏泽电厂职工，2007年10月到菏泽电厂粉煤灰公司上班，现任脱硫灰班班长，具体负责灰库现场放灰及设备维护等。2008年11月，他与公司的现场管理员姚某和以前的临时工王某、村民张某各出资10万元、李某2出资5万元，购买改装后的"前四后八"(车辆前部四个轮，后部八个轮)二手罐车一辆，车辆转移登记的牌号为鲁RXXXXX。2009年底他们又购置一辆"前四后八"的旧车。鲁RXXXXX号车以张某的名义在天泽环保购买灰卡卡号为XXX1、0094。在粉煤灰公司拉灰按35方（一方约等于一吨）刷卡付款。
2、证人姚某的证言证实，他是粉煤灰公司管理员，负责渣场的车辆拉渣、卫生、车辆维修等。他与李某2、郜某、王某、张某合伙出资购置改装罐车，通过黄某与鲁宏、鲁城两家水泥厂结算，鲁RXXXXX号车以张某的名义在天泽环保购买灰卡卡号为XXX1、0094。粉煤灰公司按一方等于一吨折算，他在灰库现场通过别的司机知道前四后八的车型，刷35方灰款，卖出去时重达50多吨。
3、证人王某的证言证实，2008年他因拉灰车交给电厂后失业回家。他听张某说拉粉煤灰能赚钱，便到粉煤灰公司找到姚某，说张某想和他合伙购车拉灰的事，并说买前四后八车型，粉煤灰公司只按车型核定的吨数收钱，不按实际吨数收钱，买大罐车能多赚钱。
4、证人张某的证言与证人郜某、姚某、王某的证言基本一致。
5、证人李某4的证言及过磅记录证实，他自2008年9月任"粉煤灰公司"办公室综合部主任。粉煤灰公司根据车辆的型号不同，通过尺子丈量，核定出每一辆车装灰的体积，为了核定干粉煤灰方和吨的关系，通过对有关车辆称量，并到菏泽中联水泥厂对大型车辆过磅，过磅时按照核定的方数装粉煤灰，经过核定得出的结论是平均一方粉煤灰等于一吨。他辩认了向他出示的2008年12月28日的书面记录。放灰记录表由李某2设计一直延续使用，折算系数T∕立方。运灰的驾驶员说实际装车的粉煤灰比核定的数量多。
6、证人黄某的证言及粉煤灰购销合同证实，王某、姚某等人合伙购买罐车做粉煤灰生意，以他的名义签订合同、结算。王某、姚某两辆车同用鲁RXXXXX号车牌拉粉煤灰。
7、证人王某2、王某3的证言及车辆买卖协议及菏泽市公安局交通警察支队车辆管理所车辆档案证实，2008年11月，王某2所有的LQZ5311GFL型重型罐式货车出卖，由王某2转移到王某名下，车牌号鲁RXXXXX。
8、被告人李某2的供述与辩解证实，他任经理后，和郜某、李某4、姚某等人根据每一辆车的型号不同，用尺子丈量核定出每一辆车装灰的体积，为了核定干粉煤灰方和吨的关系，对有关车辆进行称量，李某4、郜某和姚某专门到菏泽中联水泥厂对大型车辆过磅，按照事先核定的方数装粉煤灰，得出的结论是一方粉煤灰等于一吨。放灰记录表格是他设计的，折算系数为T／立方。拉粉煤灰的车辆存在多装粉煤灰的情况，公司过磅，客户就不拉灰或者不装车，为确保安全生产，只能按方的标准计量。
9、粉煤灰公司外销灰、渣常用车型计量标准及400灰库放灰记录证实，其中前四后八罐车（新车型），计量标准为35方。装400灰库的灰按照标准减5方。RBXXXX、RAXXXX与RXXXXX为前四后八罐车（新车型）。
10、天泽环保2011年6月20日证明证实，鲁RXXXXX号车自2009年至2011年5月往菏泽金鲁城水泥有限公司送的粉煤灰都是天泽环保粉煤灰。
11、天泽环保粉煤灰公司装车流程及证明证实，客户持卡现场刷卡装货，装灰车辆按核定车型规定数量打卡装车，打印小票2张，一张留存，一张作为出门证。鲁RXXXXX号车属于前四后八车型，收取方数和其他车辆一样为35方。会员卡号XXX1、XXX4。
12、证人李某5的证言证实，他是天泽集团"粉煤灰公司"的放灰员。鲁RX9XXX、鲁RXX5XX、鲁RXX8XX、鲁R6XXXX、鲁RBXXXX、鲁RXXXXX，都是前四后八车型，公司给这些车辆核定装35方粉煤灰，先把预存灰款的卡交给放灰员，根据车型刷的粉煤灰款，装满车，不管重量。
13、证人周某、郭某、刘某2、苏某、王某4等人的证言与证人李某5的证言基本一致。
14、证人徐某2（天泽集团总经理）的证言证实，核定车型装车数量是环保公司核定的，并报天泽集团公司同意，只能按照核定的标准装车。
15、天泽公司考核通报证实，姚某、郜某在2010年8月22日至31日对鲁RXXXXX车辆照顾，给公司造成一定的经济损失，两名责任人补偿公司的损失1 100元，考核粉煤灰公司两名责任人各200元，考核粉煤灰公司经理100元。

（三）一审判案理由
菏泽经济开发区人民法院根据上述事实和证据认为：关于被告人李某2辩解他于2002年已经从菏泽电厂下岗，现仅是天泽集团职工。经查，2005年被告人与菏泽电厂签订无固定期限劳动合同，并经劳动主管机关签证，亦有2009年菏泽电厂人力资源部的职工履历表、菏泽电厂工会职工持股会会员证、证人徐某2、任某、周某等人的证言予以佐证，被告人的上述辩解理由与事实不符，不予采纳。
关于辩护人提出被告人李某2不具有国家工作人员身份。《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定："国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。"经查，菏泽电厂系国有企业，天泽集团的股东是菏泽电厂工会，该厂委托天泽集团的子公司天泽环保清运粉煤灰并予以监督、协助，保证电厂的生产安全。2006年菏泽电厂厂长办公会决定成立"粉煤灰公司"，由李某2任经理，同日天泽集团行文聘任被告人为"粉煤灰公司"经理并将聘任通知抄送菏泽电厂，天泽集团亦接受了菏泽电厂的委派，并由被告人主持"粉煤灰公司"全面工作、主抓经营销售，落实厂、部门环保目标等。菏泽电厂人力资源部及天泽集团总经理徐某2证实被告人是受电厂委派到天泽集团工作。因此，被告人系国有企业委派到非国有企业从事公务的人员，应当以国家工作人员论。
菏泽经济开发区人民法院认为，天泽环保系按照公司核定的车型计量标准给车辆装满粉煤灰，前四后八新型罐车以核定的35方计量标准和价格付款。被告人用于运输粉煤灰的前四后八新型罐车，与其他同车型客户同样按照核定的方数和同样的价格付款。鉴于其他同车型客户所拉粉煤灰的外销吨（方）数不清。公诉机关没有提供被告人利用职务便利在公司销售制度之外获取利益、侵吞公共财产的证据，因此，公诉机关指控被告人李某2犯贪污罪，证据不足，依法不予支持。被告人李某2身为国家工作人员，利用其担任"粉煤灰公司"经理职务的便利，先后三次非法收受他人现金及财物折合人民币54 399元，为他人经营粉煤灰提供便利，其行为构成受贿罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款规定："国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。"辩护人提出的"案发后，被告人之妻已将24 000元交给吕某1，不应当认定为受贿"的辩护意见，依法不予采纳。被告人李某2主动供述检察机关尚未掌握的受贿的犯罪事实，其在庭审中，对指控的第三起犯罪事实的性质提出辩解。最高人民法院《关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》：被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。刑法第六十七条第一款规定："犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。"鉴于被告人李某2具有自首情节，依法对其减轻处罚，对于公诉机关的指控及辩护人的该辩护意见予以采信；被告人积极退赃，对其酌情从轻处罚。

（四）一审定案结论
菏泽经济开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十七条第一款，作出如下判决：
被告人李某2犯受贿罪，判处有期徒刑三年。

（一）二审控辩主张
上诉人（被告人李某2）上诉称：天泽实业集团及天泽环保公司均系集体企业没有国有成分，菏泽发电厂无权向天泽集团委派李某2担任经理，李某2不是代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员，不属国家工作人员，其行为应认定非国家工作人员受贿罪及吕某1所支付的彩电及房屋装修款项不应认入受贿数额。其具有自首情节，积极退赃，认罪悔罪，依法应宣告缓刑。

（三）二审判案理由
菏泽市中级人民法院经审理认为：国机机关、国有公司、企业、事业单位委派到具有国有投资成分的非国有公司、企业、事业单位、社会团体，代表国有投资主体从事组织、领导、监督、管理等公务的人员，根据《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，以国家工作人员论。尽管菏泽发电厂有关部门及相关证人证实上诉要李某2系受国有企业的委派到到天泽集团工作，但天泽集团和天泽环保公司均没有国有投资优份，上诉人李某2并非代表国有投资主体从事组织、领导、监督、管理等公务，不属于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的以国家工作人员论的情形，应属公司工作人员。上诉人李某2身为公司工作人员，利用其主管粉煤灰销售、清运的职务便利，非法收受他人财物，为他人在购买粉煤灰方面谋取利益，且数额较大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。原判定性错误，应予纠正。关于上诉人提出的吕某1代其支付的电视及房屋装修款项不能构成受贿罪的上诉理由。经查，上诉人李某2身为清运、销售粉煤灰的负责人，吕某1从粉煤灰公司购买粉煤灰，为了让李某2利用职务上的便利为其谋取利益，而提出为李某2装修房屋。尽管装修期间，李某2曾提出给吕某13万元装修款，吕某1没收，费用由吕某1先行支付，至案发尚未全部装修完工，在李某2被采取强制措施后，其亲属将装修款交付吕某1。但电视机及房屋装修款项由吕某1支付，吕某1自己又不从事装修事业。因此，可以确认李某2具有受贿的主观故意。上诉人提出的相关上诉理由不能成立。上诉人李某2具有自首情节，具认罪态度较好，其亲属积极代其退缴全部赃款，可依法从轻处罚。鉴于上诉人李某2犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对其宣告缓刑。李某2的亲属代其所缴赃款依法予以没收。原判对此没有判决，属适用法律不当，应予纠正。原判认定事实不清，证据不足，适用法律不当，应予改判。

（四）二审定案结论
菏泽市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款的规定，作出如下判决：
1、撤销山东省菏泽经济开发区人民法院（2011）菏开刑初字第59号刑事判决；2、上诉人李某2犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；3、上诉人李某2受贿所得赃款54399元予以没收，上缴国库。