（一）首部

1、决定书字号：山东省菏泽市中级人民法院（2011）菏法委赔字第3号国家赔偿决定书。

2、案由：错误执行国家赔偿

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：菏泽市中级人民法院。
赔偿委员会组成人员：王思明主任委员、张天正副主任委员、李学军委员、郭玉亭委员、吴树峰委员、杨永汉委员、陈尔森委员。

6、审结时间：2011年12月20日。

（二）诉讼主张
申请人刘某以被申请机关牡丹区人民法院在（2008）菏牡执字第542号案件中违法处分其财产为由申请被申请机关返还其位于新疆叶城县的麦盖提基地轧花厂二分厂。

（三）事实和证据
。
为支持其主张，申请人刘某共提交证据材料33份。1、2010年12月1日申请返还财产书，2、2010年12月2日牡丹区人民法院收条，3、牡丹区人民法院（2008）菏牡民初字第542号拍卖委托书，4、（2010）东刑一初字第11号刑事判决书，5、(2010)东刑一初字第11号案件庭审记录，6、资产评估报告书(菏誉信会评字[2008]第019号)，7、牡丹区人民法院关于第一次拍卖底价的确认函，8、2009年1月30日新疆嘉信拍卖有限公司降价拍卖报告，9、2009年3月23日新疆嘉信拍卖有限公司降价拍卖报告，10、（2008）菏牡民执字第542号民事裁定书（拍卖），11、2009年4月26日赵某财产接收条，12、2009年4月24日申诉书，13、申诉书快递凭证（邮戳时间2009年5月2日），14、2009年4月24日执行笔录，15、2009年4月24日和4月29日牡丹区人民法院致新疆嘉信拍卖有限公司的两封函，16、2009年4月30日招商银行结算业务委托书，17、章某伪造的申请，18、2009年11月9日牡丹区人民检察院调查证明（申请人刘某抄录），19、2009年4月24日中国人民解放军69322部队收据（申请人刘某抄录），20、合议庭笔录（仅提供证据线索），21、执行笔录证明（仅提供证据线索），22、2009年5月22日牡丹区人民法院关于邹某与刘某退伙纠纷执行一案的结案报告，23、2009年4月23日通知拍卖财产交接笔录，24、王爱众刑事上诉状，25、牡丹区人民法院（2008）牡执字第542号民事裁定书，26、（2008）牡民执字第542号民事裁定书刘某送达回证，27、2009年6月25日执行异议书，28、2009年7月29日控告书，29、情况反映，30、（2008）牡民执字第542号民事裁定书新疆嘉信拍卖有限公司送达回证，31、2009年6月25日复印卷宗申请书，32、2008年9月10日牡丹区法院致叶城法院党组函，33、2009年3月10日牡丹区法院致叶城法院执行局函。申请人的1-2号证据，用以证明赔偿义务机关收到返还财产申请书；3、7-10、15号证据用以证明执行错误，15号证据同时用以证明恶意串通、虚假拍卖、贪污处分拍卖款；4-5号证据用以证明牡丹区法院王爱众执行判决、裁定滥用职权；6号证据用以证明目前有效的法定评估结论；11号证据用以证明牡丹区人民法院违法行为致使麦盖提基地轧花厂二分厂所有权转移、财产灭失，直接损失形成；12-13号证据用以证明牡丹区法院执行局收到申诉书；14号证据用以证明形式造假，内容违法；16号证据用以证明贪污处分拍卖款；17-20、22-26、30号证据用以证明牡丹区法院伪造篡改法律文书；21号证据用以证明14号证据系伪造；27号证据用以证明第二次提出书面异议；28-29号证据用以证明申请人控告牡丹区法院伪造篡改法律文书的违法行为；31号证据内容为刘某向牡丹区人民法院提出复印刘某与邹某退伙纠纷一案卷宗正卷；32-33号证据用以证明欺骗叶城法院，与原告共谋逃避债务。
被申请机关牡丹区人民法院认为，申请人提交的大部分证据都包括在东明县人民法院（2010）东刑一初字第11号刑事判决书和菏泽市中级人民法院（2010）菏刑二终字第59号刑事裁定中，该两份法律文书已发生法律效力，被申请机关牡丹区人民法院对上述两份文书没有意见，对其他部分证据请求依法进行确认。
在审理期间，菏泽中院赔偿委员会调阅了（2008）菏牡执字第542号执行卷宗和（2010）东刑一初字第11号刑事案件卷宗，并调取了（2011）菏刑二终字第59号刑事裁定。
菏泽市中级人民法院赔偿委员会审理查明：2004年6月申请人刘某、案外人邹某协商共同出资在新疆建棉花加工厂，2005年工厂建成后取名为麦盖提基地轧花厂二分厂，经营期间双方发生纠纷，邹某要求退伙提起民事诉讼。牡丹区人民法院于2006年4月17日立案受理，案号（2006）牡民初字第01314号。2006年4月29日、2007年4月29日，牡丹区人民法院根据邹某申请分别作出（2006）菏牡民初字第1314-1、1314-2号民事裁定，查封邹某和刘某在新疆69322部队基地内组建的麦盖提基地轧花厂二分厂固定资产及设备一宗。后刘某与邹某经牡丹区人民法院主持调解，就该退伙纠纷达成调解协议，牡丹区人民法院于2006年12月11日制作了民事调解书。2008年3月23日，因刘某没有完全履行（2006）牡民初字第01314号民事调解书所规定的义务，邹某申请牡丹区人民法院强制执行。牡丹区人民法院于2008年3月25日作出（2006）菏牡民初字第1314-3号民事裁定，将麦盖提基地轧花厂二分厂固定资产及设备一宗继续查封，并于2008年3月26日受理邹某申请的执行案件，案号（2008）菏牡执字第542号，承办人为审判员王爱众。2008年4月22日，牡丹区人民法院向被执行人刘某送达执行通知书，限其10日内自动履行义务，逾期后刘某仍未履行。牡丹区人民法院于同年6月20日委托菏泽誉信会计师事务所对查封的财产进行评估，该所于同年7月6日作出菏誉会评字[2008]第019号资产评估报告书，评估资产价值为2155944.28元。
2008年12月28日牡丹区人民法院作出（2008）牡执字第542号民事裁定，裁定拍卖查封财产，并与新疆嘉信拍卖有限公司签订委托拍卖合同，出具拍卖委托书。2009年1月5日，牡丹区法院向新疆嘉信拍卖有限公司出具《关于第一次拍卖底价的确认函》确认首次拍卖底价为172万元。2009年1月14日，牡丹区人民法院向刘某送达拍卖裁定和拍卖通知书，通知其参加竞买且享有优先购买权。2009年1月30日，新疆嘉信拍卖有限公司向牡丹区人民法院出具降价拍卖报告，称在第一次拍卖会上，因拍卖标的存放时间较长，部分机器设备属于淘汰设备，故无人参与竞买，建议将该标的下幅（浮）20%即1376000元后继续拍卖。2009年2月6日，牡丹区人民法院同意该拍卖报告的建议。2009年3月11日，牡丹区人民法院通知刘某参加3月19日举行的第二次拍卖会，并告知其享有优先购买权。2009年3月23日，新疆嘉信拍卖有限公司因第二次拍卖无人竞买流拍、再次向牡丹区法院出具降价拍卖报告，建议将拍卖标的价格下幅（浮）20%即1100800继续拍卖。2009年3月27日，牡丹区人民法院同意该降价建议。在第三次拍卖前，新疆嘉信拍卖有限公司负责人刘某2征求竞买人章某对拍卖底价的意见时，章某、赵某夫妇表示拍卖的财产不值1100800元，他们最多出880000元购买。刘某2即把此意见告知了牡丹区人民法院王爱众，王爱众表示同意竞买人以底价竞买，但实际支付880000元，拍卖程序正常进行。2009年4月16日，牡丹区法院通知刘某参加2009年4月23日12：00在乌鲁木齐马市小区25号楼一楼会议室召开的第三次拍卖会，并告知其享有优先购买权。
2009年4月23日第三次拍卖会上，牡丹区法院工作人员、刘某均到场，竞买人章某以1100800元底价竞拍成功并于当日签订了拍卖成交确认书，新疆嘉信拍卖有限公司于次日向牡丹区人民法院出具了章某以1100800元竞买成交的拍卖成交结论。牡丹区法院工作人员对该执行案件的被执行人制作了通知拍卖财产交接笔录。4月24日，牡丹区人民法院对邹某及其丈夫段某制作了执行笔录，邹某及段某表示"因成交价1100800元还不足以偿还我的损失，既然这样，我自愿放弃220800元，接受买受人的意见"。同日，牡丹区人民法院致函新疆嘉信拍卖有限公司，要求拍卖公司在买受人缴纳标的款时按照880000元收取。4月24日，牡丹区人民法院送达了（2008）菏牡民执字第542号民事裁定，裁定经法定拍卖程序，麦盖提基地轧花厂二分厂的财产一宗归买受人章某所有。买受人章某于4月26日实际收到上述财产。4月29日，牡丹区人民法院审判员王爱众以法院名义致函新疆嘉信拍卖有限公司，让该拍卖公司将扣除拍卖费用等款后的余款826380.80元汇入其账户，后王爱众对执行案件的申请执行人进行过付，5月6日该案执行终结。刘某在2009年5月2日向牡丹区人民法院邮寄申诉书，以拍卖成交价1100800元低于根据评估价计算的保留价1103843.47元为由，申请撤销（2008）菏牡民执字第542号民事裁定，并在2009年7月向牡丹区人民法院提出执行异议。并且，刘某对牡丹区人民法院工作人员的执行行为向检察机关提出控告。
检察机关立案后，提起公诉，案经东明县人民法院审理，以（2010）东刑一初字第11号刑事判决认定被申请机关工作人员王爱众在执行判决、裁定活动中，滥用职权，违法采取强制执行措施，致使当事人的利益遭受223843.47元重大损失，王爱众的行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。王爱众对该判决不服提起上诉，本院经审理以（2010）菏刑二终字第59号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

（四）判案理由
菏泽市中级人民法院赔偿委员会审理认为：一、被申请机关牡丹区人民法院审判员王爱众在具体负责执行（2008）菏牡执字第542号案件的过程中，滥用职权，违法采取强制执行措施，构成执行判决、裁定滥用职权罪，因王爱众违法犯罪行为发生在行使职权过程中，菏泽市牡丹区人民法院构成在民事诉讼过程中对判决、裁定执行错误。二、被申请机关的错误执行行为造成刘某直接经济损失223843.47元。首先，牡丹区法院在确定第一次拍卖底价时，以2150000元为基数确定拍卖保留价，将执行财产的评估价格2155944.28元中的5944.28元舍去，违背了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第二款"人民法院确定的保留价，第一次拍卖时不得低于评估价或者市价的百分之八十"的规定，造成第三次拍卖保留价少定3043.47元，此3043.47元属于给申请人刘某造成的损失。其次，执行过程中，申请执行人同意接受880000元，属于对自己民事权利的处分，是对刘某所享有债权的放弃。而刘某是麦盖提基地轧花厂二分厂资产的所有人，该厂拍卖的价款应为刘某所有，被申请机关牡丹区人民法院仅在征求执行案件申请执行人意见后即向拍卖机构出具可按88万元支付拍卖款的函，使第三次拍卖付款时应付款减少220800元，该220800元属于给申请人刘某造成的直接损失。三、因申请执行有生效的（2006）牡民初字第1314号民事调解书为依据，第三次拍卖是以第三次拍卖前确定的保留价成交并交付拍品，对申请人申请返还财产的请求，不予支持。

（五）定案结论
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十八条、第三十六条第（八）项之规定，决定:一、赔偿申请人刘某直接损失223843.47元；二、驳回申请人刘某返还财产的赔偿请求。

（六）解说
1、背景介绍
非刑事司法赔偿是我国国家赔偿制度的一个特色，国外可以参照的成例较少，国内因执行错误所涉及的赔偿问题在审判实践中争议颇多，裁判标准不统一，尤其是在确认违法还是瑕疵、自由裁量还是超越职权方面更是包含了裁量的因素，在国家赔偿法修定实施后，确赔程序合一，在审理此类国家赔偿案件是更需要谨慎对待。
2、确立裁判要旨的理由
本案争议焦点及分歧主要在于，被申请机关在执行程序中委托进行的拍卖行为是否有效，法律后果如何，怎样确定相应的赔偿方式及赔偿额度。
第一种观点认为，第三次拍卖有效，不应返还财产，少缴纳的拍卖款项和确定拍卖保留价时偏低的部分所造成的损失为直接损失，应支付赔偿金。首先，确定首次拍卖保留价时，将评估价取整到万属于程序瑕疵，因此造成第三次拍卖成交价低于评估价乘以三次80%的部分为给申请人造成的直接损失。其次，第一、二次拍卖为流拍。第三次拍卖事前虽有串通，但串通内容是针对拍卖成交后的交付环节，并非排挤其他竞买人或操纵拍卖成交价，第三次拍卖有效。第三，牡丹区人民法院在执行过程中仅征求申请执行人的意见，就向拍卖公司出具同意竞买人低于成交价交付拍卖款的公函属于滥用职权，因申请执行人放弃只能是其对被执行人享有的债权，而拍卖物的所有者仍为被执行人，所以造成竞买人少付拍卖款的部分是给被执行人造成的直接损失。
第二种观点认为，第三次拍卖无效，不产生拍卖的法律效果，应当将拍卖标的恢复到拍卖状态，重新组织拍卖，从而恢复到正常的执行程序。如不能恢复到拍卖状态，比如拍卖标的灭失或者其他人善意取得，应当界定损失，确定赔偿金金额。首先，确定首次拍卖保留价时取整到万，致使保留价实际低于评估价的80%，违反《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第三款的规定。其次，第三次拍卖前存在串通行为，并且竞买人实际交付的价款不足拍卖成交价。以上违反应属法定程序，从而导致第三次拍卖无效。如果没有申请执行人及被执行人的一致同意，牡丹区人民法院在执行过程中同意竞买人以低于第三次拍卖成交价的数额支付价款，并裁定竞买人取得拍卖物是错误的，此时应当查清拍卖物的状态是否灭失或者被其他人善意取得，如果没有阻碍恢复至执行状态的事由，对本赔偿案件则应决定驳回申请，并告知申请人通过执行纠错程序，恢复到执行状态，从而获得救济。如果无法恢复至执行状态，则客观上不具备执行纠错的条件，应在国家赔偿程序界定申请人的损失，此时因拍卖无效，则应以评估价计算申请人的损失，但是对于执行过程中已经为申请人偿还的债权，则可通过在国家赔偿决定书通过说明理由并由被申请机关牡丹区人民法院裁定的方式予以扣除。
第三种观点认为，第三次拍卖侵犯的是被执行人的程序性权利，但实体上属于申请竞买人以第三次拍卖保留价接受抵债，并以880000元处分给竞买人，故不应返还财产，仅确定拍卖保留价偏低的部分为造成的直接损失，应支付赔偿金。首先，第一、二次拍卖为流拍。其次，第三次拍卖报名人仅为一人，且在拍卖公司征求竞买人意见时，竞买人明确表示拍卖标的不值第三次拍卖保留价，其意向购买价低于保留价，虽然，拍卖公司在征得委托拍卖人牡丹区人民法院同意后，拍卖正常进行，竞买人以保留价竞买成交，但经牡丹区法院同意后竞买人实际交付拍卖款也低于保留价，所以，第三次拍卖近似为流拍。第四，三次流拍后，申请执行人享有接受拍卖物抵债的权利，而从拍卖成交价看，仍为第三次拍卖的保留价，申请执行人意思表示实体上属于接受拍卖物抵债并将拍卖物以880000元的价格处分给了竞买人。因此，不应返还财产，但对确定保留价时偏低的款项属于给被执行人即申请人造成的直接损失，应给予国家赔偿。
笔者同意第一种意见。
首先，赔偿申请人刘某没有履行生效的（2006）牡民初字第1314号民事调解书所确定的偿债义务，经债权人邹某申请，启动了强制执行程序，这意味着可能将查封财产通过委托拍卖或变卖等处分形式，以所得款项用于偿还被执行人所欠债务。
其次，牡丹区人民法院在执行过程中，委托菏泽誉信会计师事务所对查封的对麦盖提基地轧花厂二分厂及设备进行了评估，该所于同年7月6日作出菏誉会评字[2008]第019号资产评估报告书，评估资产价值为2155944.28元，并非未经评估即拍卖。牡丹区法院工作人员王爱众在确定首次拍卖保留价时，以2150000元为基数乘以百分之八十确定了首次拍卖价为1720000元。2150000元的确定，正是在评估的基础上得来的，并非无根据的确定保留价。牡丹区法院工作人员明确，在确定首次保留价时是为便于计算、图省事，采取了"取整到万"的方式，将评估价2155944.28元取整为2150000。但这意味着，一牡丹区人民法院是以评估价确定的拍卖保留价，二牡丹区人民法院工作人员图省事的做法,客观上违背了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第八条第二款"人民法院确定的保留价，第一次拍卖时不得低于评估价或者市价的百分之八十"的规定。但针对低于评估价的80%确定拍卖保留价是直接导致拍卖无效还是应视为拍卖程序瑕疵的问题，笔者同意视为程序瑕疵，具体理由有三：一是申请强制执行，有生效的（2006）牡民初字第1314号民事调解书为依据；二是2150000元系从评估价取整而来，而以2150000乘以百分之八十确定的1720000保留价的首次拍卖因无人竞拍而流拍，从逻辑上分析，保留价低尚且无人竞拍而流拍，保留价高显然更是流拍，所以首次拍卖的法律效果应是流拍，而非无效。况且，被查封财产前两次拍卖均无人报名而流拍。三是《中华人民共和国拍卖法》与《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》对此情形均未规定为无效。此外，判断是否属于瑕疵还有一个重要的考量因素，即因图省事舍去5944.28元相对于2155944.28元的总额，数额较小，且确为无心之过，从常理分析亦应属于程序瑕疵。
再次，关于第三次拍卖的效力，拍卖公司与竞买人在拍卖前交流的内容是针对成交后的交付环节，并且也征得了委托拍卖人牡丹区人民法院的同意，该事前串通行为不属于恶意串通操纵拍卖成交价或者排除其他竞买者，故此应不导致第三次拍卖无效。
第四，牡丹区法院工作人员已经因该案承担刑事责任，而刑事案件的生效判决书对其行为的性质以及给当事人造成的损失已经有了明确界定。国家赔偿程序常常被称为公平正义的最后一道防线、法律的底线，这形象的说明了国家赔偿程序属于最后的程序，是穷尽其他救济方式后对当事人损失的最终界定和赔偿。但国家赔偿程序并非审判监督程序，对于在先的生效判决应当尊重并受其效力的羁束。
3、其他应注意的问题。
（1）、国家赔偿程序中对执行过程中的不当之处属于瑕疵还是违法的认定，应当根据案件具体情况做出慎重的裁量。如果不允许司法裁量，那么法律必须规定的面面俱到，而这又是不可能做到的，所以，法律法规中规定了兜底条款。而正因为需要裁量的问题常常是法律规定不够明确之处，国家赔偿申请人通常会对此作出利己的理解，赔偿委员会办理此类案件在行使必要的裁量时，必须从法理和逻辑上找到充分的理由，以使人信服。
（2）、在强制执行程序中，人民法院作为委托拍卖人享有哪些权力，在人民法院、拍卖机构、竞买人均有过错时国家赔偿的程序启动以及国家赔偿所应承担的比例等一些问题均值得进行更深入的研究探讨。
（庞 宠）