（一）首部

1．判决书号：菏泽市牡丹区人民法院（2011）菏牡行初字第6号

2.案由：不服城管行政处罚

3.	诉讼双方
原告：菏泽亿视传媒企划有限公司。住所地：菏泽市牡丹区瑞华商贸城。
法定代表人刘建军，总经理。
委托代理人牛元辰，菏泽牡丹创兴法律服务所法律工作者。
被告：菏泽市城市管理局。住所地：中华西路2056号。
法定代表人姜某，局长。
委托代理人高某，菏泽市城市管理局法规科科长。
委托代理人李强，山东诚维律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织。
审判机关：山东省菏泽市牡丹区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马俊华；审判员：郭银生、黄保忠。

6.审结时间:2011年5月24日。

（二）诉辩主张

1. 被诉具体行政行为：被告菏泽市城市管理局于2011年3月1日，以原告菏泽亿视传媒企划有限公司未经法定部门批准，擅自在三角花园中心地带、金霸电器西门前设置的广告牌（面积500平方米），作出菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书。

2．原告菏泽亿视传媒企划有限公司诉称，被告对我公司作出的菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书认定事实不清，我公司设置广告牌已向原菏泽市城市市容环境卫生行政主管部门菏泽市规划局及菏泽市人民政府申请，并经原菏泽市规划局审批，依法领取山东省临时建设工程规划许可证后，在地方政府及领导的支持下建成的，符合城市市容市貌规划。被告适用法律错误，《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第五十二条规定，责令限期改造、拆除或强制拆除的条件为由城镇容貌和环境卫生行政主管部门会同城乡规划行政主管部门经县级以上人民政府批准，而被告作出的决定书中是"我局决定"，明显违背法律规定。另外被告程序违法，被告在作出拆除决定书时，既没有听取当事人陈述和申辩，对当事人提出的事实、理由和根据也没有进行复核；决定书的制作也明显违背《行政处罚法》第三十九条规定的处罚决定书应当载明的事项。综上所述，被告的具体行政行为程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。

3．被告菏泽市城市管理局辩称，原告于2010年在菏泽市三角花园中心地带设置的广告牌，未办理审批手续，违反了国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第十一条、第三十七条，《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条、第五十二条，《城市容貌标准》第7.0.6的规定，设置的户外广告牌为违法建设。菏泽市人民政府于2011年2月18日下发了《关于开展城区市容环境集中整治的通告》，要求对城区内不符合城市容貌标准的广告进行改造或拆除，对不按照治理要求改造或拆除的，由市城市管理局组织强制拆除，并依法予以处罚。我局于2011年2月20日依法对原告进行调查询问，制作了笔录，拍摄了广告牌现场照片，确定该广告牌未办理审批手续。调查后我局向原告下达了限期自行拆除通知书。原告在指定的期限内未进行自行拆除。因此，下达了强制拆除决定书。综上，我局下达的菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。

（三）事实和根据
菏泽市牡丹区人民法院经公开审理查明：1997年10月11日，菏泽市太阳广告装饰有限公司（以下简称太阳公司）经原菏泽市规划局批准在菏泽市三角花园花坛中心设置大型灯塔广告一座，面积为4×4×24平方米，该公司取得（97）鲁市容16-01-019号临时建设工程规划许可证。1997年12月1日，太阳公司与原菏泽市园林管理处签订一份合同。合同约定，经市政府批准，菏泽市园林管理处同意太阳公司投资，对三角花园整体花坛改造，设置32米高的大型灯塔广告，面积为两层，共8个画面，每面（6.5米×10 米）65平方米，共计520平方米。灯光采用进口飞利浦射灯，大型霓虹灯、电脑程控、雪松喷泉和绿地草坪，护栏采用进口不锈钢，台阶采用红色花岗岩；合同签订之日起，由太阳公司投资160万元，投资建成后的施设所有权及使用权归属太阳公司，花坛场地使用期限为38年，太阳公司每年向菏泽市园林管理处交纳绿地占压补偿费7000元，交款时间为每年的12月1日。在合同期限内，如太阳公司不按时交纳绿地占用费，菏泽市园林管理处有权将灯塔广告及一切设置拆除，后果由太阳公司负责。1998年12月，按照原菏泽市市容广告雕塑管理办公室要求，太阳公司对三角花园进行了改建。2000年4月21日，该公司曾取得菏泽市市容广告雕塑规划许可证，准予其在该处建设喷绘广告牌8块制作烟草广告，该证的有效期为2000年4月21日至2000年7月21日；2002年12月30日、2003年1月8日菏泽标格广告装饰有限公司经原菏泽市工商行政管理局批准取得广告户外许可证，允许其在三角花园处设置灯笼条幅广告。另外，菏泽市太阳广告装饰有限公司后变更为菏泽标格广告装饰有限公司，菏泽标格广告装饰有限公司变更为菏泽市银华工贸有限公司，菏泽市银华工贸有限公司又变更为菏泽亿视传媒企划有限公司。菏泽市园林管理处于2001年变更为菏泽市牡丹区园林处。2007年9月29日，菏泽亿视传媒企划有限公司就上述广告牌的设置又与菏泽市牡丹区园林处签订了合同。
2011年2月20日，被告以原告在三角花园中心地带金霸电器西门前设置的广告牌（面积500平方米）无审批手续，违反了《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条的规定为由，给原告下达了责令限期改正通知书，责令其在六日内自行拆除。原告未自行拆除，被告于2011年3月1日给原告下达了菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书，决定书认定原告未经法定部门批准，擅自在三角花园中心地带、金霸电器西门前设置的广告牌（面积500平方米），违反了《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条规定，已于2011年2月20日要求原告限期自行拆除违法设立的广告牌，原告逾期未履行拆除义务。根据《山东省城镇容貌和环境卫生管理条例》第五十二条的规定，决定于2011年3月10日前对原告设置的广告牌实施强制拆除。原告以该决定书认定事实不清，程序违法，适用法律错误为由，于2011年3月16日向本院提起行政诉讼，请求依法予以撤销该具体行政行为。
上述事实有下列证据证明：
1.山东省临时建设工程规划许可证。
2.1998年12月7日菏泽市市容广告雕塑管理办公室通知。
3.2007年9月29日菏泽市牡丹区园林处与原告签订的土地使用权合同书。
4.2000年4月21日菏泽市市容广告雕塑规划许可证。
5.2003年1月8日、2002年12月29日菏泽市市容广告雕塑管理办公室为原告出具的户外广告占用费单据。
6.2002年菏泽市工商行政管理局户外广告登记证。
7.2003年菏泽市工商行政管理局户外广告登记证。
8. 设置广告牌的照片。
9. 送达回证。

（四）判案理由
菏泽市牡丹区人民法院根据上述事实和证据认为：被告给原告下达菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书的具体行政行为，属行政处罚。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定："行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。"第三十二条规定："当事人有权进行陈述和申辩。......"而本案的被告在向原告下达菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书前，未告知原告处罚事实、理由、依据和所享有的陈述权和申辩权，剥夺了原告依法享有的权利。行政机关实施行政管理时，可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式，这是合理行政的基本原则。被告给原告下达的是责令限期改正通知书，可以责令原告限期改正，而该通知书的内容却是责令原告自行拆除，名称与内容相矛盾，也不符合行政合理的原则。被告的上述行为属程序违法。
被告认定原告擅自在三角花园中心地带设置广告牌未办理审批手续，但广告牌是原告在1997年设置的，设置时取得了规划许可证，并经过原菏泽市市容广告雕塑管理办公室的批准，与原菏泽市园林管理处签订了广告牌设置和土地使用权合同，故被告认定擅自设立广告牌，属认定事实不清。
被告适用《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条、《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条、五十二条和《关于开展城区市容环境集中整治的通告》作为职权来源的依据，而《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条、《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条、五十二条并没有明确规定被告享有该职权；《关于开展城区市容环境集中整治的通告》不属法律、行政法规和规章，亦不能作为被告法定职权来源的依据。因此，被告提交的法律依据不足。
综上所述，被告为原告下达了菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书认定事实不清，证据不足，程序违法，适用法律不当，依法应予撤销。原告要求撤销菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书的诉讼请求，依法应予支持。被告辩称其认定事实清楚，程序合法，适用法律正确的理由不能成立。

（五）定案结论
菏泽市牡丹区人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，作出如下判决：
撤销被告菏泽市城市管理局菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书。
案件受理费50元，由被告菏泽市城市管理局。

（六）解说
一、本案的被告给原告下达菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书的具体行政行为属行政处罚，还是行政强制。本案的被告在庭审中辩称本案属于行政强制不属于行政处罚，不适用行政处罚的有关的程序性规定。而行政强制是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。从该定义可以看出行政强制是对相对人权利一种临时性限制，它不是对该财物所有权的最终处分，而仅是在短期内对该财物使用权和处分权的临时限制，它是一种中间行为，是为了保证最终行政行为的作出所采取的一种临时性措施，它没有达到对事件最终处理完毕的状态。行政处罚是对行政相对人权利的最终处分，是一种最终行政行为。本案原告下达菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书是对原告设置在三角花园的广告牌进行拆除，原告对该广告牌享有使用权和所有权，被告下达菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书的具体行政行为是对原告财产权的一种最终处分权，因而本案属于行政处罚，适用行政处罚法的规定。
二、关于被告给原告下达菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书的违法问题。人民法院审理行政案件，是对行政机关具体行政行为是否合法进行审查。它包括有无法定职权、认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确几个方面。关于被告的职权问题，被告在庭审时仅提交了《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条、《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条、五十二条和《关于开展城区市容环境集中整治的通告》作为其职权来源的依据，而《城市市容和环境卫生管理条例》第三十七条、《山东省城镇容貌和环境卫生管理办法》第二十五条、五十二条并没有明确规定由被告对户外大型广告实施强制拆除权，其提交的菏泽市人民政府《关于开展城区市容环境集中整治的通告》，不属法律、行政法规和规章，不能作为被告法定职权来源的依据，故被告提交职权依据不足；关于被告具体行政行为的事实认定，事实是行使行政职权的第一个法定条件，是判断行政行为合法的第一个条件，也是保证行政职权不滥用的第一个条件。被告仅凭对菏泽亿视传媒企划有限公司法定代表人刘建军的调查笔录就认定原告在三角花园擅自设立户外大型广告，且调查人在调查时没出示相关证件，该笔录在形式上存有瑕疵，原告设立的广告牌是1997年设置的，设置时取得了规划许可证，并经过原菏泽市市容广告雕塑管理办公室的批准，与原菏泽市园林管理处签订了广告牌设置和土地使用权合同，故被告认定擅自设立广告牌，属认定事实不清。关于被告具体行政行为的程序违法问题。程序是实现行政管理目标过程中的行政方法和形式。法定程序赋予这些方法和形式以权利和义务的法律属性，要求行政机关行使职权时必须遵守，也成为判断行政行为是否正确合法的重要标准。违反法定程序，是指行政机关作出具体行政行为时违反了法律、法规明确规定必须遵守的行政程序，它主要表现为：一是擅自增加或减少作出具体行政行为的步骤；二是破坏了作出具体行政行为步骤的先后次序；三是随意改变或取消作出具体行政行为的形式；四是缩短或拖延要求相对人作出某种行为或作出具体行政行为的时限。而《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定："行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。"第三十二条规定："当事人有权进行陈述和申辩。......"本案被告在作出菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书前，并没告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，亦未告知原告依法享有陈述权和申辩权。该法第四十二条规定，"行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；......"该条虽没有明确规定拆除广告牌的行政行为属应当听证的范围，但该决定书是拟对原告设置的广告牌进行拆除，是对原告财产所有权的处置，应属于听证的范围。被告没有告知原告听证权亦属程序违法。2011年2月11日，被告给原告下达责令限期改正通知书的行为，行政机关实施行政管理时，可以采用多种方式实现行政目的，应当避免采用损害当事人权益的方式，这是合理行政的基本原则。被告给原告下达的是责令限期改正通知书，可以责令原告限期改正，而该通知书的内容却是责令原告自行拆除，名称与内容相矛盾，也不符合行政合理的原则。被告在职权依据不足、认定事实不清、程序违法的情况下，作出菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书的具体行政行为依法应予撤销。故本院判决撤销该强制拆除决定书是正确的。
三、被告制作菏城法（2011）第S6-301-1号强制拆除决定书不仅内容违法，且格式不规范。在该文书首部没有书写行政处罚机关的名称；当事人的名称不是全称，无当事人地址，决定书无认定事实等。作为行政机关的文书，缺失上述内容，有失其严肃性。
（马俊华）