（一）首部

1、裁定书字号：重庆市铜梁县人民法院（2011）行初字第15号裁定书

2、案由：劳动、社会保障行政确认

3、诉讼双方：
原告：张某
委托代理人彭先乐，重庆龙都律师事务所律师
被告：铜梁县人力资源和社会保障局
法定代表人张维谦，铜梁县人力资源和社会保障局局长
委托代理人雷先恩，铜梁县人力资源和社会保障局法律顾问
委托代理人周某，铜梁县人力资源和社会保障局工作人员
第三人重庆市铜梁县铜龙纸业有限公司
法定代表人阮太忠，重庆市铜梁县铜龙职业有限公司董事长
委托代理人陈朝东，重庆天朗律师事务所律师

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：重庆市铜梁县人民法院
合议庭组成人员：审判长：郭辉刚；审判员：彭永国；人民陪审员：唐明友。

6、审结时间：2011年8月3日

（二）诉辩主张

1、被诉具体行政行为
原告张某于2011年1月14日向被告铜梁县人力资源和社会保障局递交了工伤认定申请。被告铜梁县人力资源和社会保障局于2011年1月31日受理了原告张某的工伤认定申请，依据《工伤保险条例》的规定，于2011年2月10日向第三人重庆市铜梁县铜龙纸业有限公司送达了工伤认定申请受理通知书、工伤认定举证通知书，根据调查核实的事实，于2011年3月31日作出铜人社伤险不认决字【2011】1号不予认定工伤决定，不予认定原告张某的受伤性质属于工伤的具体行政行为。

2、原告诉称
原告系第三人的职工，从事司炉工作，2010年8月31日9时许，在工作中用火钩掏炉渣时用力不慎被火钩柄部顶伤其腹部，此后至12时期间，先后与同事冯华庆、张文远、关容讲述了其受伤的情况。12时原告下班回到家中，腹痛难忍与张文远打电话，请他给单位老板讲其腹痛厉害需去医院检查治疗。随后家人将原告送往铜梁县人民医院，途径单位门口时，张文远、彭长辉厂长和一些职工看望了原告。原告在铜梁县人民医院住院治疗，诊断为"外伤性腹膜炎，肠破裂"，第三人支付了6000元医疗费。原告于2010年10月向被告提出工伤认定申请，被告于2011年3月31日作出铜人社伤险不认决字[2011] 1号不予认定工伤决定，不予认定原告受伤性质属于工伤的具体行政行为。被告在工伤认定过程中违反法定程序，适用法规错误。请求人民法院判决撤销被告作出铜人社伤险不认决字[2011] 1号不予认定工伤决定并责令重新作出工伤认定，本案受理费由被告负担。

3、被告辩称
被告受理原告递交的工伤认定申请后，依法向第三人送达了铜人社伤险认受字[2011]56号工伤认定申请受理通知书、铜人社伤险认举字[2011]3号工伤认定举证通知书。虽《工伤保险条例》第十九条第二款规定了职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，但劳动者也不是完全免除举证责任。被告根据调查核实的事实，适用《工伤保险条例》第二十条第一款和《工伤认定办法》第十八条之规定，作出铜人社伤险不认决字[2011]1号)不予认定工伤决定，不予认定原告受伤性质属于工伤的具体行政行为，证据确凿，适用法规正确，程序合法，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。

4、第三人述称
被告作出的涉案工伤认定事实清楚，证据确凿，适用法规、规章正确，符合法定程序，请求人民法院判决驳回原告的诉讼请求。其理由，原告须证明其是在工作时间、工作场所内受伤。原告在第三人处工作了几年，是熟练工，其受伤原因蹊跷，不是唯一。原告说第三人给付"工伤医疗费"不是事实，而是第三人基于原告是老员工而垫付的道义性质的款项。

（三）事实和证据
重庆市铜梁县人民法院经公开审理查明：第三人是重庆市铜梁县工商行政管理局核准登记的有限责任公司，注册号500224000005212，法定代表人阮太忠。原告在第三人处上班，从事司炉工作。2010年8月31日12时前原告在第三人处上班，12时许下班后骑自行车回到家中，因腹部疼痛，家人将其送往铜梁县人民医院住院治疗，诊断为"外伤性腹膜炎，肠破裂"。原告伤好后，于2011年1月14日向被告递交了原告的工伤认定申请。被告于2011年1月31日受理了原告的工伤认定申请，依据《工伤保险条例》的规定，于2011年2月10日向第三人送达了工伤认定申请受理通知书、工伤认定举证通知书，根据调查核实的事实，适用《工伤保险条例》第二十条第一款和《工伤认定办法》第十八条之规定，于2011年3月31日作出铜人社伤险不认决字[2011]1号不予认定工伤决定，不予认定原告的受伤性质属于工伤的具体行政行为。
上述事实有下列证据证明：
1、企业法人营业执照；证明第三人具有合法的用工主体资格
2、原告张某身份证复印件；证明原告具有合法的劳动者资格
3、工伤认定申请表；证明原告在2011年1月14日向被告递交了工伤认定申请
4、铜人社伤险认受字[2011]56号工伤认定申请受理通知书；证明被告2011年1月31日受理了原告的工伤认定申请
5、铜人社伤险认举字[2011]3号工伤认定举证通知书及送达回执；证明被告于2011年2月10日向第三人送达了工伤认定申请受理通知书、工伤认定举证通知书
6、铜人社伤险不认决字[2011]1号不予认定工伤决定书及送达回执；证明被告2011年3月31日作出了不予认定原告受伤性质属于工伤的具体行政行为，其程序合法
7、铜梁县人民医院诊断证明书；证明原告受伤后就诊的相关情况
8、原告提交的特种人员作业证；证明原告有从事司炉工作的合法手续，可以从事司炉工作
9、铜梁县旧县镇金钟村民委员会证明；
10、被告工作人员制作的原告的陈述；证明原告向被告工作人员陈述了在第三人处上班、受伤经过、治疗及医疗费支付情况

（四）判案理由
重庆市铜梁县人民法院审理认为：依据《工伤保险条例》的规定，被告是辖区内职工工伤保险工作的主管机关，具有作出劳动、社会保障行政确认的法定职责。《工伤保险条例》第十七条第二款规定："用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。" 2010年8月31日12时前原告在第三人处上班，12时许下班后骑自行车回到家中，因腹部疼痛，家人将其送往铜梁县人民医院住院治疗，诊断为"外伤性腹膜炎，肠破裂"。原告伤好后，同年10月28日向被告提出工伤认定申请，符合该规定的一年的申请时效和提起工伤认定申请的主体资格条件。《工伤保险条例》第十九条第二款规定："职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。"被告所举示的证据显示，行政程序中用人单位未举示不认为是工伤的证据。用人单位逾期不举证，本应由用人单位承担举证不能的法律后果。被告辩称，《工伤保险条例》第十九条第二款规定了职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任，但劳动者也不是完全免除举证责任的理由不成立。被告仅凭调查的与用人单位有利害关系证人证言作出的涉案工伤认定，不予认定原告受伤性质属于工伤的具体行政行为，违反了上述举证责任的分配，属于认定事实不清，从而导致适用法规错误。原告请求人民法院判决撤销被告于2011年3月31作出的铜人社伤险不认决字[2011] 1号不予认定工伤决定的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，应当判决撤销被告铜梁县人力资源和社会保障局于2011年3月31作出的铜人社伤险不认决字[2011] 1号不予认定工伤决定，不予认定张某受伤性质属于工伤的具体行政行为，责令被告铜梁县人力资源和社会保障局在本判决生效后30日内重新作出具体行政行为。但根据案件审理的实际情况，为了使行政争议得到实质性解决，经过积极组织三方协调，最终第三人主动赔偿原告各项工伤待遇12000元，原告申请撤回了对本案的起诉。

（五）定案结论
本案被告认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，应当判决撤销被告铜梁县人力资源和社会保障局于2011年3月31作出的铜人社伤险不认决字[2011] 1号不予认定工伤决定，不予认定张某受伤性质属于工伤的具体行政行为，责令被告铜梁县人力资源和社会保障局在本判决生效后30日内重新作出具体行政行为。但根据案件审理的实际情况，为了使行政争议得到实质性解决，经过积极组织三方协调，最终第三人主动赔偿原告各项工伤待遇12000元，原告申请撤回了对本案的起诉。经合议庭讨论准予原告撤回起诉。
重庆市铜梁县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项的规定，裁定如下：
准许原告张某撤回起诉。
案件受理费50元（原告已预交），减半交纳25元，由原告张某负担。

（六）解说
本案应当正确把握的一个问题，即对于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤是否应当认定为工伤的问题。
本案原告张某系1949年9月6日出生，农村居民家庭户口，到其受伤时即2010年8月31日已经超过法定退休年龄，属于超过法定退休年龄的进城农民工。对于超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤是否应当认定为工伤的问题，理论及实践中均有两种不同的观点。一种观点即工伤认定机构的观点认为，超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤不应当认定为工伤；另一种观点即则认为超过法定退休年龄的进城务工农民因工受伤应当认定为工伤。
笔者同意第二种意见。理由如下：
首先，发生工伤事故，能否被认定为工伤，首先要看双方是否存在劳动关系，因为"劳动关系"是认定工伤的前提条件。笔者认为超过退休年龄的职工与用人单位是劳动关系。
第一、法律并不禁止超过退休年龄职工与用人单位建立劳动关系。我国《宪法》明确规定，我国公民有劳动的权力，劳动是一切有劳动能力的公民的光荣职责。另外，不管是《劳动法》，还是《劳动合同法》，都没有将退休人员排除调整范围之外，也就是说我国法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，同时也表明是否存在劳动关系不是以"是否超过退休年龄"为判断标准的。所以，虽超过退休年龄但有劳动能力的劳动者与用人单位之间建立劳动关系，是可能且现实存在的。本案中原告与第三人就是这种情况
第二、"劳务关系"与"劳动关系"的界定不以"退休年龄"为界限，而是以"享受养老保险待遇或退休金"为界限。1997年原劳动部办公厅对《关于实行劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳办发【1997】88号）第二条规定，对被再次聘用的已享受养老保险待遇的离退休人员，其聘用协议可以明确工作内容、报酬、医疗、劳动保护待遇等权利、义务。其协议解除应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决，不能依据《劳动法》第28条执行，即不能享受经济补偿金待遇。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称"司法解释三"）已于2010年9月14日起施行。司法解释三的出台对用人单位与超过退休年龄被返聘职工之间的法律关系问题进行了明确，其第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明，劳动关系与劳务关系的划分标准以是否"享受养老保险待遇或领取退休金"，从此也否定了以"超过退休年龄"来确定劳动关系的观点。反之，也就是说已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用人关系为劳动关系，属于《劳动法》调整范围。
根据《工伤保险条例》的规定，双方存在劳动关系，且在工作时间、工作场所内受伤的，应当依法认定工伤。据此，既然超过法定退休年龄的进城务工农民与用人单位之间存在劳动关系，那么其在工作时间、工作场所内受伤的，也应当认定为工伤。
其次，2010年3月10日最高人民法院行政审判庭曾在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（(2010)行他字第10号）中指出："用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。"
综上，本案原告张某在受伤时已经年满60周岁，属于超过法定退休年龄的进城务工人员，根据相关法律进行及最高院的答复可见，超过法定退休年龄的进城务工人员与用人单位之间建立的是劳动关系，其在工作时间内、因工作原因受伤，应当适用《工伤保险条例》的有关规定认定为工伤。"
（郭辉刚、尹杰）