（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市越秀区人民法院（2011）越法少刑初字第20号刑事判决书

2、案由
非法拘禁、强奸

3、诉讼双方
公诉人：广州市越秀区人民检察院
被告人舒某，男，1993年11月出生（案发时16岁），因涉嫌犯敲诈勒索罪、强奸罪于2010年6月12日被逮捕。
法定代理人舒某2，系被告人舒某的父亲。
指定辩护人廖振武，广州金鹏律师事务所律师。
被告人谢某，男，1992年6月出生（案发时17岁），因涉嫌犯敲诈勒索罪于2010年6月12日被逮捕。
被告人沈某，男，1993年4月出生（案发时17），因涉嫌犯敲诈勒索罪于2010年6月12日被逮捕。
法定代理人罗某，系被告人沈某的母亲。
指定辩护人张中强，广州金鹏律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市越秀区人民法院
合议庭组成人员：审判长夏伟明、人民陪审员何燕红、李秋霞

6、审结时间
一审结案时间：2011年5月4日

（二）一审情况
1、一审控辩主张
广州市越秀区人民检察院指控，2010年5月8日，被告人舒某、沈某、谢某擅自将被害人游某之女薛某带到广州市火炉山森林公园湖畔土鸡饭店工作。同年5月13日至15日，三被告人经合谋后，由被告人舒某多次打电话给被害人游某，声称其女儿跟他们在一起，向被害人游某索要人民币4500元，并约定在广州火车站交钱。同年5月15日8时许，被告人舒某、沈某、谢某依约到广州市火车站西广场旅客咨询中心前准备收钱时，被民警当场抓获。2010年5月12日和13日凌晨，被告人舒某分别在本市岑村森德种子包装厂宿舍内及本市火炉山森林公园湖畔土鸡城宿舍内，先后两次强行与不满14周岁被害人薛某发生性行为。公诉机关随案提交了被害人游某、薛某陈述、证人李某等证言、法医物证鉴定书等证据，认为被告人舒某、沈某、谢某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条的规定，已构成敲诈勒索罪，被告人舒某还触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，已构成强奸罪，应当数罪并罚。鉴于三被告人犯罪时未满十八周岁，提请本院依法判处。
被告人舒某辩称，没有强迫和要挟薛某的母亲，也没有强迫薛某，不知道薛某不满14周岁，薛某与其发生性关系时是自愿的，不是强奸。指定辩护人廖振武辩护称，关于敲诈勒索，被害人薛某来广州也花费了三被告人的钱，因此向游某要4500元的费用作为开销是客观合理的。从客观上看，被告人没有采取敲诈勒索的行为，没有采取暴力威胁恐吓的行为，因此该宗的证据不充分。关于强奸，被害人对自己是否向被告人舒某告知过已满14周岁的情节有不同的陈述，请法院予以甄别。另本案证据中无法体现被告人舒某与薛某发生性关系时有强迫，因此从现有证据来看不应认定被告人舒某的行为构成强奸罪。
被告人谢某认罪，但同时又辩称找薛某的妈妈要钱的时候有经过薛某的同意，三人均没有要挟、强迫，也没有限制被害人的自由。
被告人沈某认为没有强行要钱，也没有要挟被害人，不应认定是犯罪。指定辩护人张中强辩护称，被告人不存在非法占有的目的，向被害人母亲要钱是因为薛某在广州使用了三被告人的钱财，要钱是为了取回所付出的相关费用。至于要挟，本案中只有被害人母亲提到过存在胁迫的语言，但是薛某母亲的笔录是有利于其女儿的陈述，证据效力弱，不应认定被告人沈某构成犯罪。

2、一审事实和证据
广州市越秀区人民法院经不公开开庭审理查明：2010年5月8日，被告人舒某、谢某、沈某在被害人游某不知情的情况下，与其女儿薛某从湖南省老家一起到广州市，并让薛某在火炉山森林公园湖畔土鸡城饭店工作。同年5月13日，三名被告人在得知被害人游某正在寻找薛某时，便由被告人舒某提议向游某索要钱财，被告人谢某、沈某均表示同意。在5月13日至15日期间，被告人舒某多次打电话给被害人游某，声称其女儿跟他们在一起，向被害人游某索要人民币4500元，约定在广州火车站交钱。同年5月15日8时许，被告人舒某、谢某、沈某带薛某到广州火车站西广场旅客咨询中心前准备收钱时，被公安人员当场抓获。
2010年5月12日和13日凌晨，被告人舒某分别在本市岑村森德种子包装厂宿舍内及火炉山森林公园湖畔土鸡城宿舍内，与不满14周岁被害人薛某睡觉时，先后两次强行与其发生性关系。

3、一审判案理由
广州市越秀区人民法院经审理认为，被告人舒某、谢某、沈某以非法占有为目的，合伙以要挟的方法强行向被害人索取财物，数额较大，其行为已构成敲诈勒索罪。鉴于三被告人犯罪时均未满十八周岁，依法应当从轻处罚。另三被告人虽已经着手实施犯罪，但由于其意志之外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻。在本案的共同犯罪中，被告人舒某提起犯意并积极实施，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人谢某、沈某在共同犯罪中起协助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。综合以上的法定情节，决定对被告人舒某犯敲诈勒索罪从轻处罚，对被告人谢某、沈某免除处罚。被告人舒某违背妇女意志，强行与被害人薛某发生性行为，其行为已构成强奸罪。考虑被告人舒某犯罪时未满十八周岁，其行为未造成严重后果，属于情节轻微，依法可以免予刑事处罚。

4、一审定案结论
广州市越秀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百三十六条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下：
一、被告人舒涛犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年。
二、被告人舒涛犯强奸罪，免予刑事处罚。
三、被告人谢晓东犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。
四、被告人沈绥武犯敲诈勒索罪，免予刑事处罚。
一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关没有提出抗诉。

（三）解说
本案的争议焦点在于：如何在强奸案件中认定奸淫幼女情节。
奸淫幼女案件往往涉及到被害人的年龄、被告人的主观认识等认定问题，但由于强奸案件一般都具有较为隐秘的特征，缺乏直接的证据，因此在认定时往往难度较大。本案中，由于被告人和被害人对是否存在强奸行为、是否明知被害人未满14周岁有不同的陈述，对案件的定性、犯罪加重情节的认定均有一定的难度。合议庭通过充分理解法条及综合分析证据，认定本案只构成一般强奸，不构成奸淫幼女的加重情节。
（一）全面审查证据，明确被告人“明知是不满14周岁的幼女” 特殊主观认识。虽然我国刑法第二百三十六条第二款对于奸淫幼女犯罪没有列明行为人应当以明知为要件，但“主客观相一致，是正确认定犯罪应当遵循的基本原则，奸淫幼女也不例外。就是说，奸淫幼女犯罪的构成，除了被奸淫的必须是不满14周岁的幼女这一客观要件外，还必须具有行为人明知（包括明知必然和明知可能）女方是不满14周岁的幼女这一主观要件，并利用其弱点，达到奸淫的目的，不管幼女是否自愿，均应以强奸罪定罪处罚。如果行为人确实不知道、也不可能知道对是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系的，就不能以犯罪论处。”[周道鸾，张军主编：《刑法罪名精释（第三版）－对最高人民法院、最高人民检察院关于罪名解释的理解和适用》，人民法院出版社2007年11月第3版，第428页。]因此，在审理奸淫幼女的强奸案件中，人民法院应当对行为人是否“明知”进行审查。在本案，被告人舒某在公安机关曾供述中与被害人在QQ聊天时，被害人已告知满了14周岁，在发生两次性关系后，被害人才说是农历五月二十一日才满14周岁。另一次的供述也陈述在发生性关系时不知道薛某的实际年龄，是在“她妈妈要来广州前，她才告诉我，她到2010年5月21日（农历）才满14周岁”。被害人薛某在抓获被告人当天的陈述中也说“在2010年时用我的QQ号814893523和舒某聊天，我告诉他我14岁。在广州和舒某发生两次性关系后，我亲口跟他们三人说自己才十三周岁，5月21日生日才14岁”。但后来公安机关在2010年12月5日再次询问薛某时，薛某又表示曾在QQ中告诉了舒某自己是十三岁，在广州土鸡城找工作时又再次告诉三名被告人其是十三岁。谢某、沈某则均表示不清楚薛某的真实年龄。被害人的母亲游某表示薛某是知道自己年龄的，当地习惯是过了十三岁生日就说是十三岁，再过半周岁，就可以说自己14岁，也可以说才十三岁。由此可见，舒某和薛某在因敲诈勒索案被询问时对薛某的年龄问题陈述一致，而薛某在相距七个月后再作的供述，只有其一人陈述，并无相关证据证实，合议庭认为两人在案发时的陈述距离案发时间最短，其两人陈述应当更加客观、真实，另外谢某、沈某也表示不清楚被害人的真实年龄，游某也表示当地有报虚岁的习惯，因此合议庭采信被告人及被害人在5月的陈述，即发生性关系时被害人是向被告人表示其已满14周岁，不存在事前已知道的事实。对于是否存在“可能知道”的问题，司法实践中一般是指根据行为人的智力、精神状况、社会阅历等综合素质，在对某种行为、事物的性质、状态等进行判断后，应当得出的结论。[ 孙军工：《<最高人民法院关于行为人不明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复>的理解与适用》。作者单位及职务：最高人民法院研究室刑事处副处长，载于《中国刑事审判指导案例（侵犯公民人身权利、民主权利罪）》。]从舒某的角度考虑，其案发时只有十七岁，虽然有打工的经历，但打工的经历不能视其有足够的社会阅历和认知能力去分辨被害人是否已满14周岁。合议庭从成年人角度考虑，在参考了被害人的指认作案地点照片后，也只是能够确定被害人是未成年人，难以从其衣着、身高及身体发育状况等方面予以明确确定被害人是否年满14岁。还有一点值得注意，被害人发生性行为是在5月，其生日是在7月，相隔只有一个多月，这也造成辨识的难度。从疑点归于被告的原则考虑，合议庭认为现有的证据无法确定被告人舒某与被害人发生性行为主观上是知道或者应当知道被害人未满14周岁。
（二）对于奸淫幼女案件，既要审查奸淫幼女的加重情节，也要审查是否具有一般强奸客观方面的“以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒、不知抗拒的手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交的行为。”在办理奸淫幼女案件中，特别是未成年人与未满14周岁的幼女发生性行为的案件中，往往只注重审查被侵害对象是否年满14周岁，因为只要被侵害对象未满14周岁，则一般无须考虑被侵害对象是否自愿亦可定罪，却忽略被告人有否强行与被害人发生性行为的情节。本案被害人薛某在陈述中描述其在广州人生地不熟，没有钱没有生活来源，在被告人舒某强行要求下不敢反抗才与舒某发生性关系，该陈述是在2010年5月16日因敲诈勒索案抓获被告人后被询问时被害人主动向公安机关陈述，具有相当的及时性，可见如果被害人是自愿的，不可能陈述被强奸。证人唐某也证实在晚上睡觉时见到舒某和被害人同睡一张床，期间听到被害人在哭。另外根据医院检查，被害人的处女膜6点、8点处见有新鲜裂痕，证明被害人在与被告人舒某发生性关系前应无性行为，并非如被告人在庭审时所述被害人在老家的时候已经生活很不检点。上述的证据可证实被害人是非自愿的与舒某发生性关系，舒某具有利用被害人人生地不熟、要依靠被告人生活、不敢反抗的心理特点而奸淫被害人的事实。因此，合议庭认为可以认定舒某是违背了被害人的意志，具有强行与被害人发生性行为的情节，其行为已构成强奸犯罪。
（三）对舒某的强奸行为是否应当认定奸淫幼女的从重情节。根据上述的分析，舒某虽有奸淫未满14周岁的薛某的客观事实存在，但由于法条的设计中暗含要求行为人应当明知被侵犯对象为未满14周岁的幼女，基于不认定舒某事前知道或者应当知道薛某未满14周岁，因此舒某主观恶性与一般的强奸行为无异，从主客观一致的刑罚适用原则考虑，对舒某不适用刑法第二百三十条第二款的规定，即不对舒某进行从重处罚。
(夏伟明）