㈠首部

1、判决书字号
一审判决书：福建省连城县人民法院（2011）连刑初字第119号

2、案由：合同诈骗

3、诉讼双方
公诉机关连城县看守所。
被告人潘某，男，1982年8月4日出生于福建省永安市，汉族，中专文化，无业，住福建省永安市。因本案于2010年12月13日被刑事拘留，2011年1月19日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人熊金平，福建致平律师事务所律师。
被告人庄某，男，1981年12月30日出生于福建省永安市，汉族，中专文化，无业,户籍地福建省永安市。因本案于2010年12月13日被刑事拘留，2011年1月19日被逮捕。现羁押于连城县看守所。
辩护人范丁宝，福建众强律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：福建省连城县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴振忠；审判员：罗敦炎、人民陪审员：江兴南

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月19日。

㈡诉辩主张

公诉机关指控：1、合同诈骗罪部分
被告人潘某、庄某以在连城县朋口镇经营的"大桶水休闲养生馆"装修资金不足为由，两人商量从租车行租车，用租来的车进行担保借款。2010年11月19日、20日，被告人潘某以朋友用车为名从三明永安市杨某处租得两辆小车（一辆香槟色雪佛兰。车牌：闽GD18XX；一辆红色中华酷宝，车牌：闽H034XX），约定两辆车每日租金共人民币650元，被告人潘某、庄某分两次支付车辆租金4000元后未再支付车辆租金直至案发,目前尚欠杨某租金5000余元。2010年11月20日、24日被告人潘某、庄某将租来的两辆车先后在被告人庄某事先联系好的连城县艺翔担保公司，用伪造的车主杨某的身份证，以车主杨某的名义从连城县艺翔担保公司邹小群处共担保借款人民币80000元,月利率7%,所借款项未用于装修。经连城县价格认证中心鉴定，红色中华酷跑型轿车，车牌闽H034XX，评估价格99500元，银灰色雪佛兰小轿车，车牌号：闽CD18XX，评估价格132000元，合计价值人民币231500元。
案发后，两辆车已追回归还车主杨某，被告人潘某、庄某家属已退赔人民币80000元。
2、伪造居民身份证罪部分
被告人潘某、庄某两人商量从租车行租车，用租来的车进行担保借款。被告人庄某在得知担保公司必须以本人的实物担保才进行借款时，与被告人潘某商量伪造车主杨某的身份证，以杨某的名义借款。2010年11月20日，被告人潘某在永安市根据街头小广告上联系方式，与制作假证的人取得联系后，提供了被告人潘某本人的相片及车主杨某的身份信息，伪造了车主杨某的身份证。公诉机关认为，被告人潘某、庄某以非法占有为目的，虚构其朋友要用车的事实从杨某处租得小车两部，并以先行支付小额租车款4000元的方式骗取车主杨某的轿车两辆，后将该车用于担保借款，直至案发后两辆车被车主追回。经鉴定，两辆车价值人民币231500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人潘某、庄某伪造车主杨某的身份证，以车主杨某的名义借款人民币80000元，其行为已构成伪造居民身份证罪，应当以合同诈骗罪、伪造身份证罪追究其刑事责任。被告人潘某、庄某均犯数罪，应数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百八十条第三款、第六十九条、第二十五条第一款之规定，提请本院依法判处。并提供相关证据，证实上述指控事实。
被告人潘某及其辩护人辩称，没有拿到80000元，只拿到74400元；支付了10000元的租金；借款有用于装修；要求法院依法判决。被告人的辩护人认为，1.二被告人确实有投资经营的事实；2.潘某与杨某系同行且熟悉，是用自己真实名义租赁小车，非法占有拒不归还小车的可能性不大；3.借款取得后，仍有实际向杨某支付租金，其余交由庄某用于参与入股"大桶水足浴店"，如果是非法占有两辆车的所有权或骗借款的话，就应将借来的款项进行分赃；4.借款期限并未到期，无法认定二被告人不想归还和必然无法归还借款。合同诈骗罪，既要求行为人客观上实施了合同诈骗行为，又要求行为人主观上具有非法占有为目的。本案中，潘某的行为应视为一种民事欺诈行为，不应以犯罪论处。被告人购买伪造的身份证居民的行为，根据我国《居民身份证法》第十七条规定"购买出售便造居民身份证的，由公安机关处二百元至一千元以下的罚款，或处十日以下拘留"，被告人的行为不能作为犯罪处理；另外，二被告人购买伪造的居民身份证，是为了骗取借款，假定其行为构成合同诈骗罪的话，根据我国刑罚关于牵连犯的论理，只能择一重罪处罚。

被告人庄某及其辩护人辩称，不是非法占有；只借到74200元。被告人的辩护人认为，被告人主观上没有非法占有为目的，客观方面是民事欺诈，被告人的行为不构成合同诈骗罪。在伪造居民身份证中，被告人起次要作用，且未造成危害后果，情节轻微，可不认为犯罪。

㈢事实和证据
连城县人民法院经公开审理查明：被告人潘某、庄某以在连城县朋口镇经营的"大桶水休闲养生馆"装修资金不足为由，两人商量从租车行租车，用租来的车进行担保借款。2010年11月19日、20日，被告人潘某以自己的名义以朋友需用车由从三明永安市杨某处租得两辆小车（一辆香槟色雪佛兰，车牌号码为闽GD18XX；一辆红色中华酷宝，车牌号码为闽H034XX），约定两辆车每日租金共人民币650元，被告人潘某、庄某分两次支付车辆租金4000元后未再支付车辆租金直至案发,目前尚欠杨某小车租金人民币5000多元。二被告人得知借款需要身份证时，商议伪造车主杨某的身份证，由被告人潘某根据街头小广的电话号码在永安与制作假证的人联系，并由被告人潘某向制作假证的人，提供相关身份信息，制作杨某假身份证一份。2010年11月20日、24日被告人潘某、庄某将租来的两辆车先后开到由被告人庄某事先联系好的连城县艺翔担保公司，并提供车主杨某假的身份证以车主杨某的名义向邹小群借款共计人民币80000元,用闽GD18XX和闽H034XX两部小车作担保；被告人庄某在2010年11月24日的借条上签名担保。二被告人未将所借款项未用于装修。经连城县价格认证中心鉴定，红色中华酷宝型轿车，车牌闽H034XX，评估价格人民币99500元，银灰色雪佛兰小轿车，车牌号：闽CD18XX，评估价格人民币132000元，合计价值人民币231500元。
案发后，两辆车已追回归还车主杨某，被告人潘某、庄某家属已退赔人民币84000元。该退赔款由黄某（邹小群的丈夫）领回。
2011年元月5日被告人潘某的家属赔偿被害人杨某两辆小车租金人民币6000元，对其余租金表示自愿放弃。被害人杨某2011年5月2日出具一份谅解书，对被告人潘某的行为表示谅解；同年5月10日又出具一份谅解书，对被告人庄某的行为予以谅解。
上述事实，有以下证据证实：1.被告人潘某的供述证实，2010年11月份其和庄某两个人因为在朋口开足浴店资金很紧张，其和被告人庄某商量从永安骗车子来抵押给担保公司贷款， 2010年11月19日其一个人到永安租车行找认识的老板杨某，骗杨某说其要租两部车子给其朋友用，杨某说可以，当日其以自己的名义向杨某租了一部香槟色的雪佛兰，车牌是闽GD18XX，其把车开到朋口	。11月20日当天晚上其又去杨某租了一部红色的中华酷宝，闽H030XX车子，当天其驾驶中华车并带着杨某的假身份证回到朋口，2010年11月21日下午其和被告人庄某一起开车到文亨的艺翔担保公司，其就拿杨某的假身份证和杨某的车子的行驶证给担保公司的老板看说这个车子是其自己，现在缺钱用，用这个车型子来抵押贷款，那个担保公司的老板看了其给的证件就相信其是杨某，后同意抵押贷款四万元，那个老板说贷款要按7分计算利息，其也同意，于是其就把车子抵押给对方，其把四万元款贷来后就和庄某一起用于朋口的足浴店装修用掉。2010年11月24日，其又开着骗来的中华酷宝小车和庄某到文亨的艺翔担保公司，拿这个车子的行驶证给对方看，说这部车也是其杨某自己的，用车子抵押给对方贷款，当时对方相信其是杨某，就同意贷款，于是其就和对方签订抵押贷款合同，把车子抵押给对方贷款了四万元人民币。其11月份租车后在永安分两次每次2000元，一共是4000元付给杨某的，就没有再付钱给杨某了，当时其过去付钱给他的时候，其骗杨某车子还在其朋友那里开住，付钱给杨某，是为了让杨某相信其有能力付，这样他才会放心将车子租给其，其实其自己是没有钱付租车款的。2.	被告人的庄某的供述证实 ，其在朋口开店，因为资金不够，就邀潘某入股，潘某也没有钱，因为他本人是做租车生意的，所以我们两个人商量去租车行租车来到担保公司抵押借钱。后来，潘某在永安租了两辆车到连城的艺翔担保公司抵押借了8万元。因为其和担保公司的人认识，所以才会借钱，要不然外地的车担保公司不会借钱的。借来的钱扣除利息及保险实际拿到的只有74200元，其拿了4万左右，剩下的3万给潘某用于租车款及其他的生活开销。潘某有和其说过车主催要租金和不愿再继续租车的事，其叫潘某先稳住车主。3.被害人杨某的陈述证实，其在永安市开了一家永安市富兴汽车服务部汽车租赁公司，潘某2010年11月19日下午来其公司租走了一部香槟色的雪佛兰景程小车，车牌为闽GD18XX，11月20日晚上大约九时许，潘某又来我公司租走了一部红色的中华酷宝小车，车牌为闽H030XX。因为和潘某比较熟，所以他两次来租车其都没有要求他提供身份证复印件和驾驶证等身份信息，只是登记了一个租车日期，别的手续都没有。其都是先让他把车子开走，过了两三天他才给其租车费。两部车一天的租金是650元人民币。潘某付了两次2000元钱给我，总共付给我4000元租车费。他从11月底就没有付钱给我了，至今还欠其5000多的租车费。他当时说他连城的朋友店铺开业比较忙，他租两部车给他朋友用。潘某将其的两部小车租走后从11月月底到现在都没有再付租金给其了，就不想将车租给潘某了，2010年12月11日下午其在永安找到潘某后，问车开到哪里了，他说两部小车都在连城用，其和公司的员工带着潘某于当天晚上十一时许到连城，住了一个晚上，潘某一直骗其说车子还在朋友手上用，今天（12月12日）上午其就叫潘某陪其一起去找，他说他的朋友住在文亨乡政府附近，我们就沿这文亨乡的街道寻找，在一个修车场里发现了被潘某租去的一部小车，车牌为闽H030XX，然后其就交代汽车修理厂的工人，让他叫送汽车修理的人来拿车的时候和其联系，上午大约十时许，送车修理的一个胖胖的男子说是一个人找他借钱的时候，将这部车子质押给他的。其问潘某怎么回事，他跟其说是他的朋友庄某向担保公司借钱的时候质押给担保公司的，他还说其的另外一部小车还在庄某手上开，然后我们就去那个胖胖的男子开的担保公司协调处理这个事。潘某也有打电话叫庄某过来担保公司处理，我们一直讲到傍晚，因为潘某、庄某都没有去筹到钱还给担保公司，担保公司不让我们将车子开走。4.证人黄某的证言证实，庄某带着那个"杨某"一共在艺翔担保公司抵押过两部车子货款过。2010年11月20日下午3点多，其朋友庄某带着一个男子开着一辆咖啡色的雪佛兰景程小车，车牌号码为闽GD18XX，到其的担保公司，庄某跟其说他朋友"杨某"想向其借钱，装修，"杨某"和他两个人在朋口开的足浴店，那个自称"杨某"的男子同时给其看了那人的身份证，当时其把那个雪佛兰小车的行驶证和对方给的身份证核对后，行驶证和身份证相符，就认为那个男子是"杨某"，是车子的所有人，接着庄某和"杨某"问我可以抵押多少钱，其说三万五千元，他们两个人就和其谈，最后以四万价钱说好，每一个月份还给其1600元利息。对方也同意，接着"杨某"写了车子寄存条，借款合同、借条、报告给其，这些手续对方都是签"杨某"的名字，而且他把"杨某"的身份证复印件给了其一份。写好这些东西后，其就把四万元现金给了庄某和"杨某"，他们也把钱清点好，"杨某"把小轿车留了下来，车的钥匙和行驶证给其，之后他们两个人走了。2010年11月24日他们又开一部车子过来抵押货款，车就在其家门口，其看了小车，是一辆红色的中华轿车，车牌为闽H030XX，最后以四万价钱说好，每一个月给其1600元利息。当时"杨某"写了寄存条、合同、借条、报告以及 "杨某"的身份证复印件给其，就把四万元现金给了庄某，庄某就把中华小轿车、车的钥匙和行驶证留了下来。2010年12月11日，其发现中华小车会漏水，就把车放在文亨乡新新汽贸背后的一家修理厂修理，2010年12日12日上午八点半左右，修车厂就通知其过去，一个男子自称是杨某，说这辆中华小车是他的。5.证人项某的证言证实，庄某是2010年1月6日那天向其租房子的，租金每个月是3500元，租期为三年，自2010年5月21日起至12月31日，庄某在还欠其房租和水电费共30745元。刚开始庄某租来拿来开咖啡店的，到2010年5月份因经营不好，就准备开"大桶水休闲中心"，但至今一直未开业，只挂了个广告牌在外面，10月份还装了三个热水器，但三个热水器的钱都还没有付，被后卖热水器的老板拆回去一个。6.证人张某的证言证实，大概二个月份前左右的一天下午，这个姓庄的男子就找到其，说他想把"今非昔比"咖啡店关掉，然后从新将这个店铺装修成"大桶水休闲养生馆"，并邀其入伙，当时我们是没有讲谁占多少股份的，他就叫其先投资一些钱下去，当时也同意了，就在第三天其先付了五千元给他，这了几天其又先后共付了一万二千元给他。这名男子收到这些钱后，其就找不到他了，打他电话也打不通。7.证人傅某的证言证实，潘某其不认识，庄某其认识，叫他"胖子"，但不是很熟悉。2010年8、9月份，庄某的足浴中心在装修的时候，他有邀我入股，其当时明确告诉他其不想入股。8.连城县价格认证中心出具的估价鉴定结论书，证实红色中华华牌SH7180HSBBA型小车，车牌闽H034XX，发动机号：DCD7BB88XX，车辆识别代号：LSYYEADCX9K0146XX，评估价格99500元。银灰色雪佛兰SGM7187ATA型小轿车，车牌号：闽CD18XX，发动机号：1015900XX，车辆识别号LSGVA54R6AY1554XX，评估价格：132000元。9.借款合同两份、借条两张、假杨某身价证证实被告人潘某利用假身份证，与邹小群分别于2010年11月20日、2010年11月24日签订了借款合同，并用车辆（车牌为闽H030XX、闽GD18XX）作抵押。机动车行驶证（杨某）、杨某身份证证实，真正杨某的身份信息，与机动车行驶证上一致。10.连城县公安局扣押物品和发还物品清单五份，证实连城县公安局2010年12月13日扣押了闽H030XX、闽GD18XX两部小车，并于12月20日将小车发还车主杨某；2010年12月20日被告人庄某的家属和被告人潘某的家属分别退还借款人民币42000元，共计人民币84000元，此款于12月23日由黄某领回。11.	收款收据一份，证实被告人潘某的家属案发后赔偿被害人杨某租金人民币6000元。12. 谅解书二份，证实被害人对被告人潘某和庄某的行为表示谅解。13. 到案经过，证实二被告人被抓获的过程。14. 杨某身份证复印件一份，证实二被告人用于借款的身份证是伪造的。
根据二被告人的供述和证人杨某的证言证实了被告人事前有商量，事后未经车主的同意对两辆车进行非法处分，二被告人主观上具有非法占有的故意；客观上在签订合同过程中虚构事实，隐瞒租车的用途，在履行合同方面表现为没有实际履行能力。二被告人辩护人提出二被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，与事实不符，不能成立。

㈣判案理由
连城县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人潘某、庄某以非法占有为目的，虚构其朋友要用车的事实从杨某处以租车为名租得小车两部，并以先行支付小额租车款人民币4000元的方式骗取车主杨某的轿车两辆，后将该车用于担保借款，直至案发后两辆车被车主追回，诈骗价值人民币231500元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人潘某、庄某为了实现诈骗目的伙同他人伪造车主杨某的身份证，其行为虽已构成伪造身份证罪，但该行为与合同诈骗犯罪行为有牵连关系，属牵连犯罪，应择一重罪处罚，不适用数罪并罚。归案后，二被告人能如实供述犯罪事实，可对二被告人可从轻处罚；案发后，被骗小车已追回归还被害人；被告人潘某赔偿了被害人的损失，且二被告人取得被害人的谅解，可酌情对二被告人予以从轻处罚。综上，结合二被告人的犯罪事实、情节、危害后果、悔罪表现，对二被告人予以从轻处罚。公诉机关建议对被告人庄某在有期徒刑四年至五年的幅度内处刑的意见正确，予以采纳。二被告人的辩护人认为被告人的行为是民事欺诈行为的辩护意见，与事实不符，其辩护意见均不能成立

㈤定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（三）、第六十一条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：
一.庄某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币30000元。
二.潘某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30000元。

㈥解说
对于牵连犯我国刑法条文未明确规定，但在审判实践中却常常涉及。对于牵连犯问题，在刑法理论界存在较多争议。刑法理论认为牵连犯是实质的数罪，处断的一罪；而刑法条文中对牵连犯既有适用从一重罪处断，如刑法第399条第3款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。即徇私枉法罪与受贿罪或枉法裁判罪与受贿罪构成牵连犯从一重罪处罚。又有适用数罪并罚，如第157条第2款规定：以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。即走私罪和妨害公务罪构成牵连犯，实行数罪并罚。
那么对于刑法条文中没有明确规定对牵连犯从一重罪处罚还是数罪并罚的罪行如何处理？一种观点认为，只要刑法没有明确规定从一重罪处罚，就必须适用数罪并罚，另一种观点认为，既然刑法条文没有明确规定数罪并罚，就应当根据刑法理论适用从一重罪处罚。笔者认为既然我国刑法理论既然规定了牵连犯的概念，就肯定了其存在的必要性，对于法律条文没有明确规定适用数罪并罚的，就应当适用从一重处断原则。从一重处断原则是传统刑法理论坚持的对牵连犯的处罚原则，其主要理由是行为人的主观恶性和客观危害性较之普通数罪为小。对于行为人来说，犯罪目的只有一个，有牵连关系的数罪都是基于这一个犯罪目的。从有利于被告人的角度出发应当对牵连犯行为人从一重处断，判处轻于数罪并罚的刑罚，对犯罪人来说是有利于其利益保护的。因此本案采取从一重罪处罚的原则。
㈦需要说明的问题
一审判决后，被告人庄某在法定期限内提起上诉，龙岩市中级人民法院经审理认为二被告人的行为构成自首，但同时认定两被告人基于一种犯罪目的实施两种犯罪行为，伪造居民身份证与合同诈骗罪存在牵连关系，应当择一重罪处罚，认定二被告人只构成合同诈骗罪。
（吴振彪）