一、首部

2、案由：地面施工损害责任纠纷

3、诉讼双方
原告程某。
委托代理人肖某，特别授权代理。
委托代理人王进辉，云南名邦律师事务所律师，特别授权代理。
被告河南红旗渠建设集团有限公司。
法定代表人李某，任董事长。
委托代理人蔡从伟，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人周如源，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。（未到庭）
被告通海县秀山街道办事处金山社区居民委员会。
负责人张某，任主任。（未到庭）
委托代理人杨元，云南名邦律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人汪洋，云南名邦律师事务所律师，特别授权代理。
被告柯某。
被告通海县国土资源局。
住所地通海县新城区行政中心。
法定代表人周某任局长。（未到庭）
委托代理人普进飞，云南名邦律师事务所律师，特别授权代理。
委托代理人陈瑛，云南名邦律师事务所律师，特别授权代理。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省通海县人民法院。
合议庭组成人员：王昆亮、杨瑞莲、赵金霞。

6、审结时间：2011年11月29日。

二、诉辩主张

原告程某诉称：2010年河南红旗渠建设集团有限公司为金山村维修大横沟路段，路段两头封闭施工，不允许行人和车辆进入。7月30日20时许，我在大横沟桥下洗菜，因施工路面及桥梁坑洼不平，被告柯某驾驶的无号牌、无保险的三轮摩托车侧翻到沟里将我砸伤，导致我现瘫痪在床，构成三级伤残，大部分护理依赖，五年一换轮椅。故请求判令四被告连带赔偿（法庭辩论时原告方变更为四被告按各自的责任赔偿）原告如下损失：医药费47868.12元(包含门诊费2322.2元、担架费100元)、误工费2829.6元、护理费2829.6元、定残后的一次性护理费47304元、住院伙食补助费840元、后期治疗费16000元、残疾器具费5365元（含坐侧椅165元）、残疾赔偿金63232元、交通费600元、鉴定评估费1900元、精神损害抚慰金30000元,合计218868.32元,扣除柯某已付的22100元,尚欠196768.32元。

被告河南红旗渠建设集团有限公司辩称：连接村庄和农田的主干道均不在我公司的施工范围内，原告受伤的地点大横沟也就不在施工范围内，且当时大横沟段也还没有施工。原告受伤是由于交通事故所致，与我公司的施工行为没有任何因果关系。所以应驳回原告对我公司的起诉。
被告金山社区居民委员会辩称：发生事故时，大横沟路段并未进行挖坑、修缮安装地下设施等作业，原告受损是因为被告柯某驾驶的三轮摩托车前轮失控侧翻到沟里砸伤原告所致。故该案不属于地面施工损害责任纠纷，而是机动车交通事故责任纠纷。再说我社区既不是建设单位，也不是施工单位，故我社区不是适格的被告，应退出诉讼。并由原告承担我社区付出的律师费。

被告柯某辩称：我骑车顺路上来，路面凸凹不平，且路比桥宽，来到桥上，桥上原有的石墩也被拆了，车就翻下去了。

被告通海县国土资源局辩称：我局通过招投标的形式将通海县六一等（3）个村的土地整理项目第七标段发包给具备合法施工资质的红旗渠公司，双方于2010年2月20日签定了施工合同，同年9月15日、11月20日进行了验收，7月30日事发时未交付我局，而且此次工程是为金山社区修建水利工程，受益人也不是我局。事发是因原告及被告柯某驾车擅自进入正在施工中的一号农用桥所致，是交通事故导致原告受损，与我局无任何关系。我局不是施工人，也不是交通事故的责任人，故不是适格的被告，应驳回原告对我局的诉讼请求。

三、事实和证据
云南省通海县人民法院经公开审理查明：2010年7月30日20时被告柯某驾三轮摩托车载其妻汤某及约四、五百公斤小铁头蔬菜，沿金山村一组田间道路由北往南（至金山村一组方向）行至大横沟路段，在通过桥梁过程中，因操作不当，摩托车向右翻入大横沟内，将在大横沟内洗菜的原告程某砸伤，此事故造成程某、汤某、柯某受伤及车辆损坏。通海县公安局交通警察大队于2010年8月29日作出"第530423201000874号道路交通事故认定书"，认定：柯某承担事故的全部责任，汤某、程某无责任。
2010年2月9日通海县国土资源局通过公开招标，河南红旗渠建设集团有限公司中标通海县六一等（3）个村土地整理项目第七标段工程。双方于2010年2月20日签订了"通海县六一等（3）个村土地整理项目工程合同"，工程内容：土地平整、农田水利、田间道路。合同约定的工期是2010年2月20日至2010年6月20日，实际完工验收日期是2010年11月20日。金山村一组大横沟路段在第七标段工程范围内。从现场照片可见，事故发生路段路面凸凹不平，有一侧路边正在修建排水沟帮。发生事故的桥面宽度比桥两端的路面要窄。
原告程某受伤后，被送到玉溪市人民医院住院治疗28天（2010年7月30日至8月27日），支出住院医疗费45445.92元。住院期间支出担架费120元。共支出门诊费1782.2元。2011年4月20日玉溪市明镜司法鉴定中心作出"玉明司鉴中心[2011]临鉴字第224号鉴定意见书"，结论为：1、程某所受损伤，构成交通事故三级伤残。2、自鉴定之日起，后期康复、预防性治疗费用评估为人民币9000元；择期二次手术取出内固定费用评估为人民币7000元；合计16000元。3、程某后期配置残疾用具轮椅，每副评估为人民币900元-1100元。使用年限为伍年。4、程某目前护理依赖程度为大部分护理依赖。支出鉴定费1900元。
事故发生后，被告柯某支付了原告程某人民币22100元。
上述事实有下列证据证实：
1、通海县公安局交通警察大队的受理交通事故案件登记表、道路交通事故现场图、交通事故现场照片、第530423201000874号道路交通事故认定书。
2、玉溪市人民医院诊断证明书一份、住院医疗收费收据一份、担架费收据三份、便民服务部购药单据20份、玉溪市人民医院门诊收费收据7张、玉溪市人民医院住院费用清单、通海县人民医院门诊收费收据12张、秀山镇兴康诊所收款收据一份。
3、云南省国家税务局通用机打发票一份（鉴定费）、玉溪明镜司法鉴定中心司法鉴定意见书一份。
4、河南红旗渠建设集团有限公司企业法人营业执照、通海县国土资源局企业法人营业执照各一份。
5、招标公告复印件、招标人定标意见书、中标通知书一份、通海县六一等（3）个村土地整理项目工程合同及公证书、开工令（复印件）各一份、土地整理项目收方记录8份、隐蔽工程记录一份。

四、判案理由
通海县人民法院根据查明的事实和证据认为，程某被柯某驾驶的车辆砸伤，系机动车交通事故侵权之债。同时此交通事故发生在河南红旗渠建设集团有限公司施工期间，也构成地面施工损害侵权之债，二者产生竟合。现程某选择地面施工损害责任纠纷之诉，本案予以准许。
金山社区虽然是大横沟路段的所有人，但原告选择了地面施工损害责任纠纷，金山社区与大横沟路段的维修没有直接关系，不是适格的被告，应退出诉讼。国土局作为工程发包人，与施工有直接关系，应是适格的被告，但其通过合法的招投标把工程发包给有资质的施工人，在施工过程中不存在选任、指示的过错，对程某的损害不应承担责任。
在本案中，程某的损害是柯某直接造成，柯某应对程某的损害承担主要责任。侵权责任法规定，地面施工损害责任纠纷适用过错推定。施工者在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，应设置明显标志和采取安全措施，以免造成他人损害。庭审中，河南红旗渠建设集团有限公司未提供证据佐证其在施工期间按规定设置了明显标志和采取了安全措施，自己尽到了相应的安全、警示义务。红旗渠公司因未尽到上述义务，客观上增加了施工路段的安全隐患，与程某的损害后果存在因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。程某作为完全民事行为能力人，常年在此路段生产劳动，应当知道该路段在施工期间存在危险，而自己还冒险在此劳动，存在一定的过错，亦应承担相应的责任。综上，本院确定柯某对程某的损害承担70%的民事赔偿责任，河南红旗渠建设集团有限公司对程某的损害承担20%的民事赔偿责任，原告程某承担10%的责任。
本院确定原告程某的损失范围：对于交通费的诉请，因原告未向本院提交相关证据，本院不予支持。对于原告定残后的护理期限，原告诉请15年，本院结合原告的年龄及伤残情况，确定为15年。对于五年一换的轮椅费，本院支持原告的诉讼请求5200元。具体费用是：医疗费47228.12元、担架费120元、误工费2829.6元、住院伙食补助费840元、定残前护理费2829.6元、定残后护理费35478元、后期治疗费16000元、残疾赔偿金63232元、残疾器具费5200元、鉴定费1900元，综上，以上各项共计费用175657.32元。因原告受损经鉴定达三级伤残，确实给原告造成了一定的精神痛苦，故应支持精神抚慰金10000元。

五、定案结论
云南省通海县人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、由被告河南红旗渠建设集团有限公司在判决生效后十天内赔偿原告程某医疗费、误工费等项计175657.32元的20%即人民币35132元。
二、由被告河南红旗渠建设集团有限公司在判决生效后十天内赔偿原告程某精神抚慰金人民币3000元。
三、由被告柯某在判决生效后十天内赔偿原告程某医疗费、误工费等项计173457.32元的70%即122960元。扣除已付的22100元，应付人民币100860元。
四、由被告柯某在判决生效后十天内赔偿原告程某精神抚慰金人民币7000元。
五、驳回原告程某的其他诉讼请求。
案件受理费1780元，由原告程某承担280元，被告红旗渠公司承担300元，被告柯某承担1200元。

六、解说
1、本案的定性。
地面施工、地下设施损害责任是指在公共场所或者道路上施工、安装地下设施等未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，或窨井等地下设施造成他人损害的，施工人、管理人所应当承担的侵权责任。机动车交通事故责任是指机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身伤害或财产损失时所应承担的侵权损害赔偿责任。
本案中，原告程某系被被告柯某所驾驶的车辆砸伤，交警部门也作为交通事故案件作了责任认定，原告程某与被告柯某之间系机动车交通事故侵权之债。同时此交通事故发生在河南红旗渠建设集团有限公司施工期间，也构成地面施工损害侵权之债，在二者产生竟合时，当事人有选择主张何种侵权之债的权利，现程某选择地面施工损害责任纠纷之诉，是自己行使权利的体现，法院应予以准许。
2、本案适格的被告。
金山社区虽然是大横沟路段的所有人，但原告选择了地面施工损害责任纠纷，金山社区既不是大横沟路段的维修施工人，也不是维修工程的发包人，其与大横沟路段的维修没有直接关系，不是适格的被告，应退出诉讼。原告起诉时虽未起诉大横沟路段的维修发包人即通海县国土资源局，但国土局作为工程发包人，与施工有直接关系，原告既然选择了地面施工损害侵权之债，国土局应作为被告参加诉讼，故在诉讼中，本院追加了通海县国土资源局作为被告参加诉讼。
3、原告程某受损与施工是否存在因果关系及当事人之间的责任。
地面施工损害责任属于特殊侵权责任即物件损害责任中的一种情形。物件损害责任归责原则适用过错推定原则，即物件的所有人、管理人或使用人不能证明自己没有过错的，即应当承担侵权责任。《侵权责任法》第九十一条规定：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。也就是说，施工者在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施等，应设置明显标志和采取安全措施，以免造成他人损害。庭审中，河南红旗渠建设集团有限公司未提供证据佐证其在施工期间按规定设置了明显标志和采取了安全措施，自己尽到了相应的安全、警示义务。红旗渠公司因未尽到上述义务，客观上增加了施工路段的安全隐患，与程某的损害后果存在因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。程某的损害是柯某直接造成，柯某应对程某的损害承担主要责任。程某作为完全民事行为能力人，常年在此路段生产劳动，应当知道该路段在施工期间存在危险，而自己还冒险在此劳动，存在一定的过错，亦应承担相应的责任。通海县国土局虽然是工程的发包人，但其是通过合法的招投标把工程发包给有资质的施工人，在施工过程中不存在选任、指示的过错，对程某的损害不应承担责任。
（杨瑞莲）