（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：四川省金堂县人民法院（2011）金堂民初字第858号判决书。

2．案由：房屋租赁合同

3．诉讼双方
原告邱某。
委托代理人温洪建，金堂县清江法律服务所法律工作者。
被告刘某。
委托代理人李明惠，四川惠风律师事务所律师。
委托代理人易某，成都精诚房地产开发有限公司职工。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
一审法院：四川省金堂县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈晓；审判员：胡海；人民陪审员：唐京红。

6．审结时间：
一审审结时间：2011年9月19日。

（二）一审情况

1.原告诉称
2007年1月1日，原被告签订了一份营业房租赁合同，约定被告将自有的金堂县十里大道三横道罗马商城A2幢1号、2号、3号、8号、9号、10号面积171平方米的营业房租赁给原告，租赁期限暂定5年（2007年1月1日至2011年12月30日）。合同签订后，原告对房屋进行了装修，原告按约定给付租金，被告从未因租金变更提出与原告协商。2010年10月19日，成都精诚房地产有限公司向原告送达一份通知，称原告所租被告的房屋已经与房产公司置换，要求原告于2010年10月30日前搬出。2010年11月24日，被告向原告送达一份通知书，称明年不再租房给原告。被告已实际收取房租至2011年3月底的行为默认租赁关系继续有效。2011年2月16日，被告又向原告送达一份通知，单方要求将房租从每月每平方米8元提高到50元，被告提高租金5倍以上，是为单方违约寻找借口，根据合同约定，租金按商场同类租金递增或递减由双方协商确定。被告单方提价是违约行为。诉请判令被告给付违约金1万元，赔偿原告装修损失108 000元，诉讼费由被告负担。

2.被告辩称
原告是国家工作人员，不得从事和参与营利性活动，原告租用营业房从事经营活动违反法律禁止性规定，合同无效。原被告签订房屋租赁合同，期限5年，约定2007年租金为每月每平方米7元，2008年起租金按商场同类租金递增或递减，合同实行一年一签。2008年，双方协商租金为每平方米8元。2009年和2010年，被告要求提高租金，原告不予理睬仍按每平方米8元将租金存入被告的银行卡上。对此，被告于2010年11月24日向原告发函，告知2011年不再租房给原告，房屋已与成都精诚房地产开发有限公司达成置换协议。原告仍不予理睬，以同样手段按每平方米8元将2011年1月至3月的租金存入被告的银行卡上。被告不得不于2011年2月16日函告原告，从2011年起参照商场同类租金要求原告增加租金至每月每平方米50元，如同意7日内签订租赁合同，逾期视为不再租赁，于2011年2月28日退还房屋。原告对被告的通知不作答复反而于3月25日起诉被告。原告的诉请无事实依据，应予驳回。

（三）一审事实和证据
四川省金堂县人民法院经审理查明：2007年1月1日，被告刘某（甲方）与原告邱某（乙方）签订一份营业房租赁合同，主要内容：1、甲方将自有主权的金堂县十里大道三横道口罗马商城AB2幢1号、2号、3号、8号、9号、10号营业房租赁给乙方使用。所承租的营业房171平方米，租期暂定为5年（时间从2007年1月1日至2011年12月30日）。2、2007年内，租金按每平方米7元计算，每三个月交一次租金，每季度的头个月29日前。乙方交租金甲方出具收据为凭，逾期未交按每平方米违约金1.8元计收。3、2008年元月起，租金按商场同类租金递减或递增，由甲乙双方协商确定。租房合同实行一年一签，租期不到一年，不退押金。4、原此协议租赁期间，乙方已交保证金1000元，租期满后，由甲方退还给乙方。6、乙方在合同期内的装修、设施及相关设备均归乙方所有，但合同期满后，乙方可将装修、装饰撤走，但不得影响甲方房屋的结构和安全。7、在租期内，甲乙双方如需终止合同或有其它未尽事宜，由双方协商确定，本协议双方任何一方违约，支付守约方违约金1万元。合同签订后，被告将房屋交予原告装修后使用。合同履行至2007年底，被告与原告经协商确定2008年的房屋租金按每月每平方米8元计算，双方未重新签订合同。2009年和2010年，被告与原告未重新签订合同。至2010年12月底的房屋租金，原告仍按每月每平方米8元通过向被告的银行帐户存款的方式向被告履行。2010年11月24日，被告向原告发出一份通知，载明：“邱某先生，我与你签订的营业房租赁合同第3条规定，租房合同实行一年一签。明年我不再将房屋租给你。现该房已被成都精诚房地产开发有限公司置换回去，在该房屋上的所有权利都已转移给成都精诚房地产开发有限公司。”原告收到该通知后仍按每月每平方米8元的标准将2011年1月至3月的房屋租金存入被告的个人帐户。2011年2月16日，被告又向原告发出一份通知，载明：“邱某先生，我与你签订的营业房租赁合同第3条规定‘2008年元月起，租金按商场同类租金递减或递增，租房合同实行一年一签，’但从2008年起多次通知你与我重新签订租房合同调整租金，你都不来签，同时租金从2009年至2010年来你一直按2008年的租金8元/平方米/月支付并未增加。参照商场同类租金，现通知你从2011年起我的商铺租金增至50元/平方米/月，如果你同意，请接函后7日内与我签订租赁合同，过了7日你再不来与我签订租赁合同，我将视你不再租赁该商铺，请你于2011年2月28日前搬出，将商铺退还给我。”原告收到该通知后，未与被告协商签订合同。2011年3月23日，原告向本院起诉要求被告给付违约金及赔偿装修损失。
上述事实有下列证据证明：
1、原、被告双方签订的营业房租赁合同；
2、被告向原告发出的要求解除合同和变更房屋租金的通知；
3、证明原告装修租赁房屋所用费用的费用报销单、送货单；
4、原、被告当庭一致的陈述。

（四）一审判案理由
四川省金堂县人民法院认为，本案的争议焦点为：一、营业房租赁合同是否有效；二、被告是否应当给付违约金及赔偿装修损失。关于营业房租赁合同是否有效的问题。被告认为，原告是国家工作人员，根据有关法律规定不得从事或者参与营利性活动，原告签订营业房租赁合同违反了法律禁止性规定，合同无效；原告认为，原告是国家工作人员，但作为完全民事行为能力人其民事行为应当有效。法院认为，我国法律规定的违反禁止性规定合同无效是指违反法律、法规关于效力性禁止性规定，公务员法规定公务员不得从事或者参与营利性活动，是国家对从事公务人员的管理性规定而非效力性规定，故，被告主张营业房租赁合同无效的理由不成立，法院不予支持。关于被告是否应当给付违约金及赔偿装修损失的问题。原告认为，双方签订租赁合同，租期5年，2010年11月24日，被告通知原告2011年不再租赁房屋，原告将2011年1月至3月的租金存入被告的银行卡上，被告已经认可租金，2011年2月16日，被告又单方通知将房租提高至50元每平方米每月，并以此要挟被告退房，被告的行为是故意违约，从发出通知就影响了原告的正常经营，被告应当承担违约金和赔偿原告装修损失。被告认为，2008年双方协商增加房租为每平方米8元后，2009年和2010年，被告多次找原告协商增加房租，但原告不与被告协商，不经被告同意就将租金存入被告的银行卡上。被告发出通知要求重新签订合同，并未影响原告的经营，被告按约定要求原告签订合同，不应当承担违约金和赔偿损失。法院认为，2008年双方协商确定租金为每平方米8元，2009年和2010年的租金双方未协商，原告仍按每平方米8元支付租金，被告未提供其提出过异议的证据，应视为对原告履行合同行为的认可。2010年11月24日，被告向原告发出不再租赁房屋的通知，原告未按该通知退还房屋而是按原租金标准将2011年1月至3月的租金存入被告的银行卡上。2011年2月16日，被告向原告发出通知，要求原告7日内签订2011年的租赁合同，并提出增加租金按每平方米每月50元计算，被告2011年2月16日的通知已改变原解除合同的通知内容，被告2011年2月16日通知原告签订2011年租赁合同符合双方“租房合同实行一年一签”的约定。被告通知2011年的租金按每平方米每月50元计算是向原告发出要约，根据合同租金增减由双方协商确定的约定，原告也有与被告协商确定房屋租金的合同义务，原告收到通知后也未对被告的要约作出承诺或发出新的要约，故原告主张被告要求过高租金就是故意违约的理由不能成立。原告也未提供其它证据证明被告有影响其经营活动的违约行为。因此，原告提出被告违约应当给付违约金和赔偿装修损失的主张，无证据证明，法院不予支持。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告邱某的诉讼请求。
案件受理费1 330元，由原告邱某负担。

（六）解说
本案主要涉及到两个问题：一是公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力问题；二是因变更合同发出要约是否构成违约的问题。
1、关于公务员违反禁止性规定订立营利性合同的效力问题
本案是一起典型的公务员经商参与营利性活动所涉合同效力纠纷，案件的焦点之一就是公务员违反《公务员法》中的禁止性从业纪律规定而从事或者参与营利性活动，是否属于《合同法》第五十二条第（五）项关于违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同的范畴。
《合同法》第五十二条第（五）项明确规定“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。而行政法规是指我国最高行政机关，即国务院根据宪法和法律或者全国人大常委会的授权决定，依照法定权限和程序，制定颁布的有关行政管理的规范性文件。
所谓强制性规定有管理性与效力性之分。管理性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规定。此类规定只在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。 而效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范，才应当认定合同无效。
2006年1月1日施行的《公务员法》对公务员作出了禁业方面的纪律性约束，这是我国为了加强和规范干部队伍管理，促进干部队伍法制化管理与考核的重要法律依据。它的立法原意是加强公务员队伍管理，约束公务员言行，规范公务员晋升与奖惩，保障政府人员廉洁、效能。因此，它对公务员的纪律规定是刚性约束，任何公务员均应自觉遵守。如有违反，将受到内部纪律惩处，但并不影响身为公务员的行为人从事民商法律行为的效力。
本案中，原告身为公务员参与营利性活动虽然违反了公务员管理方面法律、行政法规的规定，但并未违法效力性强制性规定，不影响其作为市场主体签订民事合同的效力。因此，原告主张营业房租赁合同无效的理由不能成立。
2、因变更合同发出要约是否构成违约的问题
合同变更是指不改变合同的主体而仅改变合同内容的情形，它是在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，基于法律规定、法院或仲裁机构的裁判行为或者当事人的法律行为等，使合同的内容发生变化的现象。合同变更的要件主要有：（1）原已存在有效的合同关系。既存在的合同关系为合同变更的基础，这是合同变更的前提条件。（2）合同的内容须有变更。（3）变更本身必须有效。（4）变更本身必须明确。就变更本身必须有效而言，分为两种情形。合同的变更如系依法定方式或者依裁判方式进行，则此种变更当然具有法律效力。另一种情形则指依协议变更合同本身必须有效。协议变更，本身是以新的合意来变更原来的合同，是意思自治的体现。此种变更协议属于另外一个新合同，应符合《合同法》有关合同成立及生效的规定，否则，当然不能够发生变更合同的效果。而合同的成立，则应通过要约和承诺来体现。
就本案来看，原、被告在租赁合同中约定双方“租房合同实行一年一签”，并约定“租金按商场同类租金递增或递减由双方协商确定”。此种情形下，合同本身即约定可以由合同双方对租金的变更进行协商。2008年，双方协商确定租金为每平方米8元，2009年和2010年的租金双方未协商，原告仍按每平方米8元支付租金，被告未提供其提出过异议的证据，应视为对原告履行合同行为的认可。2010年11月24日，被告向原告发出不再租赁房屋的通知，原告未按该通知退还房屋而是按原租金标准将2011年1月至3月的租金存入被告的银行卡上。2011年2月16日，被告向原告发出通知，要求原告7日内签订2011年的租赁合同，并提出增加租金按每平方米每月50元计算。被告的这项通知已改变原解除合同的通知内容，已就租赁合同的变更向原告发出了要约。根据合同租金增减由双方协商确定的约定，原告也有与被告协商确定房屋租金的合同义务，而原告收到通知后并未对被告的要约作出承诺或发出新的要约。此时，只能视为原、被告双方未就合同的变更达成一致协议。因此，被告提出增加租金是基于原合同租金由双方协商确定的约定，是就变更合同的具体内容发出要约，其行为并不违反合同的约定，原告主张被告要求过高租金就是故意违约的理由不能成立。在原告未提供其它证据证明被告有影响其经营活动的违约行为的情况下，原告提出的要求被告给付违约金和赔偿装修损失的主张不应支持。
（罗宝珊）