(一)首部

1.判决书字号：四川省成都市锦江区人民法院(2011）锦江刑初字第595号。

2.案由：陈某、曹某贩卖毒品案。

3.诉讼双方:
公诉机关：成都市锦江区人民检察院，检察员：周玉珠。
被告人：陈某，男，1980年10月12日出生于湖南省邵阳市，汉族，中专文化，无业，住湖南省邵阳市大祥区。2011年1月24日因涉嫌非法持有毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2011年2月25日被执行逮捕。
辩护人：杨伟，四川中民律师事务所律师。
被告人：曹某，男，1981年7月24日出生于湖南省邵阳市，汉族，小学文化，无业，住湖南省邵阳市大祥区。2011年1月24日因涉嫌非法持有毒品犯罪被成都市公安局锦江区分局刑事拘留，2011年2月25日被执行逮捕。
辩护人：戴文德，四川英冠律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市锦江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周大军；人民陪审员：徐立琼、陈德

6.审结时间：2011年11月8日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2011年1月20日，被告人陈某、曹某受"老鼠"（具体情况不详）的指使从湖南邵阳驾驶租来的车牌号为湘E0TXXX的"奥迪"轿车来到四川成都，从赵某某（在逃，具体情况不详）处购买毒品冰毒。同年1月22日，"老鼠"将购买冰毒的款项18万元通过银行转帐的方式打到被告人陈某的银行卡上，后由被告人陈某将该款取出后由被告人曹某支付给了赵某某。2011年1月23日12时许，被告人陈某、曹某和赵某某驾车来到成都市锦江区莲桂东路5号对面的马路边，赵某某中途离开，"少恒"（具体情况不详）将一包东西放到二被告人所驾车辆的副驾驶座椅下后离开，民警接举报后来到现场将二被告人挡获。民警当场从轿车副驾驶座椅下查获3大包用透明塑料袋包装的白色固体（经鉴定，共净重3 044克，未检出毒品成分），从被告人曹某身上查获用火柴盒装的一包淡黄色固体（经鉴定，净重0.33克，检出甲基苯丙胺成分）和3颗红色圆形药片（经鉴定，共净重0.27克，检出甲基苯丙胺成分）。被告人陈某、曹某以贩卖为目的而非法收买毒品，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

2.被告人辩称
被告人陈某辩称其不清楚是购买毒品。
被告人陈某的辩护人辩护意见：（1）陈某系初犯、从犯；（2）陈某系犯罪未遂；（3）3 044克不能作为认定本案的犯罪数额；（4）陈某归案后如实供述自己犯罪事实，认罪态度较好。
被告人曹某辩称，对指控罪名有异议，自己的行为应构成运输毒品罪（未遂）。
被告人曹某的辩护人的辩护意见：（1）曹某应构成运输毒品罪（未遂）；（2）系初犯、从犯，认罪态度较好；（3）因3 044克未检出毒品成分，无法认定涉案毒品的毒品类型，故不应以称重数量作为对曹某的量刑数额。

（三）事实和证据
成都市锦江区人民法院经公开审理查明：2011年1月20日，被告人陈某、曹某受"老鼠"（具体情况不详）的委托，驾驶租来的车牌号为湘E0TXXX的"奥迪"轿车从湖南邵阳到达四川成都，欲从"赵某某"（在逃，具体情况不详）处购买毒品"冰毒"，再将毒品带回湖南邵阳交给"老鼠"。1月22日，"老鼠"将购买"冰毒"的款项18万元通过银行转帐的方式打到被告人陈某的卡号为：622700296037XXXXXXX的中国建设银行卡上，后被告人陈某将该款取出，由被告人曹某支付给"赵某某"。2011年1月23日12时许，被告人陈某、曹某和"赵某某"坐车来到成都市锦江区莲桂东路5号店铺对面公路处，"赵某某"与被告人曹某下车到路边聊天，"少恒"（具体情况不详）将一黑色塑料袋包装好的物品放到"奥迪"车的副驾驶座椅下后离开，被告人曹某回到"奥迪"车的副驾驶座，二被告人欲将车开回湖南邵阳把该包物品交给"老鼠"。民警接举报后到现场在"奥迪"车内将二被告人挡获。民警当场从轿车副驾驶座椅下查获3包用透明塑料袋包装的白色固体（经鉴定，共净重3 044克，未检出毒品成分），从被告人曹某身上查获用火柴盒装的一包淡黄色固体（经鉴定，净重0.33克，检出甲基苯丙胺成分）和3颗红色圆形药片（经鉴定，共净重0.27克，检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实有下列证据证明：
1.到案经过。证实民警接指令，在莲桂东路与二环路交叉路口一辆"奥迪"车上查出用黑色塑料袋装的3包白色晶体，并现场将车上两名男子挡获的事实。
2.汽车租赁登记表。证实二被告人的"奥迪"车是向湖南省邵东县天一汽车租赁有限公司租赁的事实。
3.公安机关出具的扣押物品清单、发还物品清单。证实涉案白色晶体、淡黄色晶体、红色药片已扣押在案，并证实湘E0TXXX"奥迪"汽车扣押并发还的情况。
4.加州花园酒店临时住宿登记表。证实由被告人陈某在加州花园酒店进行登记入住的情况。
5.成都市公安局安康医院尿液毒品检测报告单。证实被告人陈某、曹某被挡获后经尿液毒品检测，甲基安非他命呈阳性。
6.被告人陈某、曹某的户籍材料。证实二被告人的身份情况。
7.中国建设银行帐户明细。证实陈某的建设银行帐户于2011年1月22日存入180 000元，并于当日由陈某从帐户中取出179 900元。
8.照片。系被告人陈某、曹某指认被挡获地点、奥迪轿车、疑似晶体、红色药片、火柴盒的照片，庭审时经二被告人辨认。
9.证人朱某的证言。其证言证实牌号为湘E0TXXX的奥迪轿车系孙某某到朱某经营的天一汽车租赁公司所租赁，但朱某后来无法联系到孙某某。
10.成都市公安局物证鉴定所出具的公（成）鉴（化）字（2011）201号鉴定书。证实3包白色固体（净重3 044克）中未检出毒品成分，从1个火柴盒里的1包淡黄色固体（净重0.33克）和3颗红色圆形药片（净重0.27克）检出甲基苯丙胺成分。

（四）判案理由
成都市锦江区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人陈某、曹某非法运送毒品"冰毒"五十克以上，其行为均已构成运输毒品罪（未遂）。被告人陈某、曹某由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。公诉机关起诉指控被告人陈某、曹某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，但应以运输毒品罪（未遂）追究被告人陈某、曹某的刑事责任。对被告人曹某及其辩护人提出的本案不是贩卖毒品，而是运输毒品的辩护、辩解意见，本院认为，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为，本案查明的事实是，被告人陈某、曹某受"老鼠"的委托驾驶"奥迪"车从湖南邵阳到成都，将18万元钱交予"赵某某"购买毒品"冰毒"，在拿到"毒品"后准备开车回湖南邵阳并将"毒品"交给"老鼠"，现无印证证据证实二被告人是以贩卖为目的而购买毒品，故本案应以运输毒品罪进行定罪，对此意见本院予以支持。被告人陈某、曹某在共同犯罪中目的明确、相互配合、各有分工、行为积极，不应认定为从犯，应根据二被告人在共同犯罪中的情节、作用予以量刑，故对辩护人提出的二被告人系从犯的辩护意见本院不予支持。对辩护人提出由于本案3 044克白色固体未检出毒品成分，无从认定涉案毒品的类型，故不应将此白色固体的称重数量认定为本案的犯罪数额，本院认为，从被告人陈某、曹某在公安机关的数次供述及当庭陈述、尿检报告能相互印证证实二被告人均吸食毒品"冰毒"，均明知从湖南邵阳驾车到成都用18万元购买的是"冰毒"（即甲基苯丙胺），再将购买到的"冰毒"运送回湖南邵阳，但"少恒"将"毒品"放到车内后，二被告人意欲运送的"毒品"未及运送回湖南即被民警挡获，因此，虽未检出毒品成分，但此3 044克白色固体是二被告人明知购买并要运送的"冰毒"，故对此辩护意见不予支持。对3 044克白色固体未检出毒品成分，且二被告人系受雇运输毒品，本院在对二被告人量刑时将酌情予以从轻处罚。对辩护人提出的二被告人系初犯、认罪态度较好的辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
成都市锦江区人民法院作出如下判决：
一、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人陈某犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元。
二、依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人曹某犯运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑八年六个月，并处罚金一万元。
宣判后，公诉机关未抗诉，被告人陈某、曹某未上诉。

（六）解说
对二被告人的行为应定贩卖毒品罪还是定运输毒品罪？有两种不同的观点，第一种认为二被告人的行为是以贩卖为目的而非法收买毒品，不构成运输毒品罪。第二种认为无确实、充分的证据证实二被告人构成贩卖毒品罪，二被告人的行为已符合运输毒品罪的构成要件，应构成运输毒品罪。笔者倾向于第二种意见。
1、第一种意见的理由如下：
《最高人民法院关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》已规定："贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。"本案中，二被告人受"老鼠"的委托，从湖南到成都，以18万元的价格欲购买"冰毒"，以如此大的金额购买大量毒品(3 044克)，不会是简单地用于吸食，且二人能从中获利，是以牟利为目的，因此，二人的行为是明知毒品是用于贩卖，而帮助"老鼠"购买毒品，与"老鼠"系共同犯罪，故应以贩卖毒品罪定罪处罚。
2、第二种意见的理由如下：
本案出售毒品的"赵某某"公安机关未抓获，安排二被告人到成都购买毒品的"老鼠"也未抓获，(毒品上家、下家均未抓获)，证据仅有二被告人的稳定供述，现场查获的3 044克"毒品"也未含任何毒品成分。从二被告人能相证印证的供述中表明，二被告人虽受"老鼠"的安排到成都购买毒品，若将毒品带回湖南，能够得到"老鼠"的酬谢，但是，(1)联系购买毒品的是"老鼠"，购买毒品的具体金额、毒品交易数量一直是"老鼠"与"赵某某"直接商定，并非"老鼠"将18万元交二被告人，由二被告人在成都寻找买家购买毒品，二被告人的实际作用是将毒品带回湖南，并获得佣金，也非居中提高价格转卖；(2)二被告人均不知道"老鼠"曾经贩卖过毒品或者此次购买的毒品是用于贩卖，仅是之前大家在一起吸食过毒品而认识；(3) 运输毒品，是指明知是毒品而采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法非法运送毒品的行为。二被告人受人所托欲将毒品从成都带回湖南的行为，已符合运输毒品罪的构成要件。因此，参照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的内容："对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。"本案在认定贩卖毒品罪的证据未能确实、充分的情况下，宜认定为运输毒品罪。
综上，二被告人的行为符合运输毒品罪(未遂)的构成要件，应构成运输毒品罪(未遂)。虽对同一宗毒品，贩卖毒品与运输毒品在刑罚上相同，但法院在查明事实后，支持了辩护方的意见，对公诉机关起诉指控的罪名未予支持。
（周大军）