（一）首部
1、判决书字号：
一审判决书：阳江市江城区人民法院（2011）城法刑初字第16号判决书。
二审裁定书：阳江市中级人民法院（2011）阳中法刑三终字第7号裁定书。
3、诉讼双方
公诉机关：阳江市江城区人民检察院，检察员戴炳水。
被告人：莫某，男，1993年6月24日生于阳东县大八镇，汉族，初中文化，住阳江市江城区（户籍所在地：阳江市阳东县）。因本案于2009年9月9日被刑事拘留，同月30日被取保候审，2010年12月6日被逮捕,现押于阳江市看守所。
法定代理人暨辩护人：莫某2，男，1967年6月3日生，汉族，住阳东县。是被告人莫某的父亲。
法定代理人：陈某，女，汉族，1966年6月12日生，住同上。是被告人莫某的母亲是被告人莫某的母亲。
5、审判机关和审判组织
一审法院：阳江市江城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许振秋；人民陪审员：沙开有、杨飞圣。
二审法院：阳江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卫小玲；审判员：周俏；代理审判员：何川。
6、审结时间：
一审审结时间：2011年1月4日。
二审审结时间：2011年3月18日。
（二）一审诉辩主张
公诉机关指控称
2009年9月9日凌晨1时20分左右，同案人林某接到被害人陈某2电话，陈在电话中称想约林出来相谈感情的事，林某表示同意。之后林某打电话给被告人莫某提出要叫陈某2出来和大家发生性关系。因林、莫两人没钱开房，同案人黄某刚好此时打电话给莫某，莫称其要和林去接一名女子出来发生性关系，并叫黄出钱开房，黄提出可以出钱开房，但提出也要和该女子发生性关系，林、莫两人表示同意。之后黄某和莫某2到阳江市区某宾馆开了某房。随后，林某和莫某、赵某开摩托车去到阳江市区漠江路某酒吧附近接陈某2也来到某宾馆某房。入房后不久，林某和陈某2在房里的卫生间发生了性关系，之后林某和陈某2同睡在一张床上。林某随后示意黄某、莫某、莫某2、赵某可以去和陈某2发生性关系，黄某过去和林、陈两人睡在同一张床上，林某即起床假装去卫生间。林某从卫生间出来后没有回到原来的床上睡。见此，黄某即动手将陈某2的衣服拉上到颈部，并动手抚摸陈的身体，陈即反抗，并用手抓、脚踢打黄某，黄某不顾陈的反抗，强行将陈的内裤脱掉后，强行与陈发生性行为，事后黄某到卫生间洗澡。此时，莫某也去到陈某2身边，用手扳过陈的身子，意图与陈发生性关系，陈用手、脚踢打莫某，并大声哭喊，莫某见此情况后就停手，不敢再对陈实施侵犯。过后不久，公安人员对某宾馆某房进行检查时，发现陈某2神色有异，遂将陈某2、林某、黄某、莫某2、赵某、被告人莫某带回审查。
公诉机关认为被告人的行为已构成强奸罪，并认为被告人莫某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；且被告人莫某犯罪时不满十八周岁，应当从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二十三条、第十七条第三款之规定，以强奸罪对其分别定罪处罚。
（三）一审事实和证据
阳江市江城区人民法院经审理查明查明的事实和证据与公诉机关指控的一致，两被告人对公诉机关指控的犯罪事实和经法庭举证、质证的证据亦无议异，本院予以认定。
另查,同案人黄某、林某因本案被本院以（2010）城法刑初字第100号刑事判决书以强奸罪判处黄某有期徒刑四年六个月、林某有期徒刑四年。
被告人莫某与同案人黄某、林某对被害人陈某2的行为构成强奸罪，属共同犯罪，且同案人黄某对被害人的强奸行为已既遂，不管被告人莫某其本人对被害人强奸是否得逞，其与同案人黄某、林某的犯罪行为均构成犯罪既遂。但考虑被告人莫某的上述情节，可酌情从轻处罚。
根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》的规定，在法庭审理过程中，本院了解到被告人莫某读初二时而辍学，此前没有违法犯罪行为。
上述事实有下列证据证明：
1、证人莫某2、赵某的证言，证明2009年9月9日凌晨莫某在某宾馆某房意图与陈发生性关系；
2、被害人陈某2的陈述，证明2009年9月9日凌晨莫某在某宾馆某房意图与其发生性关系；
3、被害人陈某2的辨认笔录，证明在某宾馆某房意图与其发生性关系的男子是莫某；
4、同案人黄某、林某的供述，证明2009年9月9日凌晨莫某在某宾馆某房意图与陈发生性关系；
5、通话记录，证明莫某与林某、黄某在2009年9月9日凌晨互通电话；
6、刑事案件登记表；
7、立案决定书；
8、人身检查笔录笔录和照片，证明被害人陈某22009年9月9日凌晨左右与异性发生过性关系；
9、抓获经过，证明2009年9月9日凌晨莫某在某宾馆某房；
10、被告人的供述；
11、被告人的身份证明，证明被告人的身份。
（四）一审判案理由
阳江市江城区人民法院经审理认为：被告人莫某无视国家法律，伙同他人违背妇女意志，在同一时间段对同一妇女强行进行奸淫，其行为已构成强奸罪,并构成轮奸情节。对被告人应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”之规定予以处罚。公诉机关指控被告人犯强奸罪，罪名成立；但指控被告人的行为属犯罪未遂的依据不成立，本院不予采纳。被告人犯罪时不满十八周岁，应当减轻处罚。被告人的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
（五）一审定案结论
阳江市江城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第三款第（四）项、第十七条第三款之规定，判决如下：
被告人莫某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月6日起至2014年11月17日止。）
（六）二审情况
1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）辩称：
自己是未成年人，被人教唆初次犯罪，属从犯。为此请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人较轻的刑罚。
其辩护人提出：
（1）一审法院认定莫某强奸事实不清，证据不足。（2）莫某强奸属犯罪未遂。（3）原判决判处上诉人莫某四年有期徒刑，量刑过重。为此，请求二审法院撤销原审判决，对上诉人莫某改判。
2、二审事实和证据
阳江市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
对于上诉人莫某的上诉意见，经查：上诉人莫某与同案人黄某、林某对被害人陈某2的行为构成强奸罪，属共同犯罪，在该犯罪行为中，上诉人莫某积极参与，不属从犯。同时一审法院量刑时已综合考虑上诉人莫某为未成年人和初犯等情节对其减轻处罚，其上诉要求改判较轻刑罚无理据支持。综上，上诉人莫某的上诉意见均不能成立，不予采纳。
对于其辩护人的辩护意见，经查：（1）一审法院认定莫某强奸的事实，有证人证言、被害人陈某2的陈述、辨认笔录、同案人黄某、林某的供述、上诉人莫某的供述等证据证实，事实清楚，证据确实充分。（2）上诉人莫某与同案人黄某、林某对被害人陈某2的行为构成强奸罪，属共同犯罪，且同案人黄某对被害人的强奸行为已既遂，不管上诉人莫某其本人对被害人强奸是否得逞，其行为均构成犯罪既遂。（3）原判根据上诉人莫某犯罪的事实、性质、情节及其社会危害程度所作的判决，适用法律正确，量刑适当，辩护人认为量刑过重没有法律依据。综上所述，辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
3、二审判案理由
阳江市中级人民法院经审理认为：上诉人莫某无视国家法律，伙同他人违背妇女意志，在同一时间段对同一妇女强行进行奸淫，其行为已构成强奸罪，并构成轮奸情节。上诉人犯罪时不满十八周岁，应当减轻处罚。上诉人的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人莫某上诉所提意见及其辩护人的辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。
4、二审定案结论
阳江市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案中，公诉机关认为，被告人莫某的行为已构成强奸罪，并认为被告人莫某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。这种说法不正确。案发时，被告人莫某在林某示意在场的男子可以与被害人陈某2发生关系、黄某强行与被害人陈某2发生关系后，靠近陈某2并意图与陈某2发生性关系，被告人莫某与林某、黄某具有共同的犯罪故意，违背妇女意志，使用暴力手段强迫与被害人轮流发生性关系，是共犯。被告人莫某对被害人陈某2强奸行为是否既遂应以共同犯罪是否既遂为依据，而不仅仅是针对被告人莫某对被害人陈某2是否实施了强奸行为。本案同案人黄某强行与被害人陈某2发生了性行为，该强奸行为既遂，轮奸行为随之既遂，被告人莫某因被害人陈某2的反抗从而停止了继续侵犯的行为，不能认定为强奸未遂，而是应当认定为轮奸行为既遂。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。……有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……（四）二人以上轮奸的”的规定，应当对被告人莫某以强奸罪从重论处。
（林远侦）
【裁判要旨】二人以上共同犯罪的，应将其作为一个整体判断行为的既遂与否。二人以上实施轮奸行为，有人奸入有人未奸入的，对未奸入者，同样应当认定为强奸既遂，并适用轮奸情节对应的法定刑。
