一、首部

1、判决书字号：山东省陵县人民法院（2011）陵刑初字第88号刑事判决书

2、案由：拐卖儿童

3、控辩双方：
公诉机关山东省陵县人民检察院。
被告人唐某。
辩护人曹淑萍，山东九公律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省陵县人民法院。
合议庭组成人员：审判长邢杰；审判员王金香；人民陪审员  候海荣。

6．审结时间：2011年11月17日

二、诉辩主张

1、陵县人民检察院指控：2009年年底被告人唐某将其刚刚出生的儿子经陵县官道孙医院院长韩某等人介绍卖给王某夫妇二人，卖得现金32000元。公诉机关认为被告人唐某触犯了《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。

2．被告人及其辩护人的辩解、辩护意见：被告人唐某及其辩护人对公诉机关指控唐某将亲生子女送予他人并收取32000元营养费的事实和所举证据予以认可。被告人唐某辩解称：得知妻子要生的是男婴时，考虑到自己没有抚养男孩的能力，还要缴纳几万元的超生罚款，不如将孩子送给别人抚养。为了给妻子治病，就向收养孩子的人家要了32000元的营养费，并没有出卖自己亲生婴儿的目的，自己的行为不构成拐卖儿童罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人唐某主观上不具有非法获利而出卖亲生子女的目的；2、从客观上来说，被告人唐某家庭生活确实困难；3、唐某具有自首情节，可对其减轻或免除处罚。综上，被告人唐某主观上不具有出卖亲生子女非法获利之目的，客观上又有因家庭生活困难，拒绝抚养孩子而将孩子送人之行为，应以遗弃罪追究其刑事责任。对上述辩护意见，辩护人向法庭提交了村委会出具的二份证据予以证明。

三、事实和证据
陵县人民法院经审理查明：被告人唐某夫妇已有一8岁男孩，想再生育一女孩。2009年1月18日，被告人唐某经给已怀孕的妻子做B超检查后，得知将要出生的第二胎又是一名男婴时，考虑到自己家庭经济困难，又缴不起超生罚款（社会抚养费），便打算将这名男婴送与他人抚养。经陵县官道孙医院院长韩某及程屯村村医程某等人介绍，被告人唐某将其妻子刚生出的男婴送给王某夫妇二人抚养，双方协议由王某夫妇付给唐某夫妇32000元"营养费"。被告人唐某于2011年6月27日到陵县公安局投案自首。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人王某2和韩某的证言相互印证：王某2的妹妹王某婚后一直没有生育，想抱养一个孩子，陵县官道孙医院院长韩某知道这个情况。2009年1月份，通过王某2、韩某和于集乡一个村医的联系，王某与一位有意将孩子送人的婴儿父母签署了一份收养协议，大体内容是：双方自愿，婴儿父母因经济问题无力抚养婴儿，自愿将孩子交予王某抚养，王某付给婴儿父母32000元营养费，并承担了2000元医药费。
2、证人程某的证言证实：2009年1月份（农历2008年腊月份），于集乡唐屯村的唐某到他的门诊，让给他妻子联系一家医院生二胎。并说二胎如果是男孩，怕养不起让帮忙找个户送人。孩子生下来是男婴，他又通过韩某联系了一户人家，经双方协商由收养户付给唐某唐某32000元营养费。当日，韩某让唐某夫妇和他都在协议上签了字，具体内容已记不清了。
3、证人唐某的证言证实：她和丈夫唐某将刚出生的二儿子送人了。是通过于集程屯村程某介绍的，孩子送给谁不知道，大约收了30000多元钱，具体数唐某知道。
4、陵县公安局出具的接受刑事案件登记表、提取物品文件清单、陵县人民检察院出具的举报信及要求说明不立案理由通知书证实了案件发生的时间、地点、情节等情况。
5、陵县公安局提取的2009年1月18日由唐某、唐某、宋某、王某、程某签字的协议书证实：于集唐屯村唐某唐某夫妇于2009年生有一名男婴，自愿送与宋某夫妇抚养。宋某夫妇自愿以现金形式一次给予唐某唐某夫妇34000元，其中手术费2000元，营养费32000元，此后双方无任何关系。
6、陵县公安局出具的犯罪嫌疑人户籍证明证实了被告人唐某的身份和年龄等基本情况。
7、陵县公安局刑警大队出具的抓获证明证实：2011年6月27日上午9时许，该队干警通知涉嫌拐卖儿童的犯罪嫌疑人唐某到陵县公安局刑警大队接受讯问，当日下午14时许犯罪嫌疑人唐某到达陵县公安局，而后将其刑事拘留。
8、被告人唐某的辩护人向法庭提交的陵县于集乡唐屯村委会陵县于集乡人民政府出具的证明材料、请求书等二份证据证实：唐某家庭多年来经济十分困难，在村里欠债较多；因为家里穷，唐某三十多岁，才娶了四川的妻子。妻子又有病，常年花钱治病，一家仅靠地里的收入维持生活。因唐某文化素质低，法律意识淡薄而导致犯罪。念其初犯，请求给予宽大处理。
9、被告人唐某的供述证实了案件发生的时间、地点、经过，且与上述证据能相吻合。
上述证据均经当庭举证和质证，被告人唐某对上述证据均未提出异议，且被告人唐某的供述与上述证据能相互印证，各证据间亦能相吻合。上述证据的取得均程序合法、内容真实有效，故可作为定案的依据，本院均予以采纳。

四、判案理由
陵县人民法院经审理认为：拐卖儿童罪是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为。根据2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》第四部分规定：以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，应以拐卖儿童罪追究刑事责任。本案被告人唐某为收取钱财将子女"送"给他人；并收取明显不属于"营养费"的巨额钱财，其行为已构成拐卖儿童罪。因此公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应依法惩处。对辩护人提出唐某主观上不具有非法获利而出卖亲生子女的目的，应以遗弃罪追究刑事责任的意见，因无证据证实，本院不予支持。其提出的被告人唐某之行为属于投案自首，且家庭经济困难的辩护意见，经查证属实，合议庭予以采纳。鉴于被告人唐某出卖的是其亲生子女，社会危害性相对较小，并且具有明显的悔罪表现，可对其从轻或减轻处罚。对其辩护人提交的陵县于集乡人民政府及于集乡唐屯村委会提供的证明材料和求情信，说明唐某家庭经济困难，请求从宽处罚的意见，可酌情予以考虑。综上，对被告人唐某适用缓刑，更有利于他的改造。

五、定案结论
陵县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》之规定，作出如下判决：被告人唐某犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。
宣判后，被告人唐某在法定期间内未上诉，公诉机关亦未抗诉。一审判决已经发生法律效力。

六、解说
在该类特殊案件中，出卖人的主观动机对出卖行为的定性存在直接影响。如果行为人的出卖行为以营利为目的，出卖14岁以下儿童或其他情节严重的，应当以拐卖儿童罪论处；但是，如果确实为生活所迫出卖亲生子女的，可按遗弃罪论处，情节显著轻微的，可不按犯罪论处。
在本案的审理中存在两种意见。
第一种意见认为被告人唐某构成遗弃罪。理由如下：（1）出卖亲生子女是对有抚养义务的婴儿拒绝抚养的行为，主观上是出于故意，而且达到了情节恶劣的程度，符合遗弃罪的构成要件。（2）出卖亲生子女不具有拐卖儿童罪的客观方面表现的行为，即拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转妇女、儿童以及偷盗婴幼儿的行为。（3）1999年10月27日最高人民法院印发的《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）中阐述：对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖牟利为目的"收养子女"的，应以拐卖儿童罪处理；对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理；对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。
第二种意见认为被告人唐某构成拐卖儿童罪。理由如下：（1）遗弃罪表现形式为消极的不作为；而出卖子女的行为是积极的作为。遗弃罪没有出卖的目的，也不以营利为目的；拐卖儿童罪必须以出卖为目的，且追求营利。（2）拐卖儿童罪的客观表现行为中的贩卖本意指将儿童当作商品出售以获取非法利益，不单指买来再卖出。也就是说，只要行为人将儿童当作商品进行出售，即构成贩卖行为。（3）2000年3月20日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以下简称《通知》）第四部分：出卖亲生子女的，由公安机关依法没收非法所得，并处以罚款；以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣的，......应以拐卖儿童罪追究刑事责任。出卖亲生子女必定严重侵犯了子女的人身权利，它与出卖非亲生子女的行为及其所带来的严重后果并无本质的区别，也就是说，惩罚以营利为目的出卖亲生子女的行为是无可厚非的。
笔者同意第二种意见。本案中，被告人唐某的行为发生在2000年3月20日六部委《通知》实施以后。六部委《通知》实施以后，1999年10月27日最高人民法院的《会议纪要》将不再适用，且两罪本质的区别在于遗弃罪的主观方面是故意，表现形式为不作为。构成本罪必须达到情节恶劣的程度。而拐卖儿童罪，是指以出卖为目的，拐骗、绑架、收买、贩卖、接送或者中转儿童的行为；主观方面由直接故意构成，并且必须具有出卖的目的。本案中，被告人唐某在将其亲生子女"送"给他人时，收取了32000元现金，已明显超出"营养费"的范围，符合2000年3月20日六部委《通知》规定的"以营利为目的，出卖不满十四周岁子女，情节恶劣"的情况，应当以拐卖儿童罪追究刑事责任。
2010年3月15日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部公布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第十七条规定：要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女"送"人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女"送"给他人的；（3）为收取明显不属于"营养费"、"感谢费"的巨额钱财将子女"送"给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的"送养"行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量"营养费"、"感谢费"的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。本案中，虽有证据证明被告人唐某家庭确实困难，但将其亲生子女"送"给他人时，收取了明显不属于"营养费"的巨额钱财，其行为亦符合2010年3月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部公布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》第十七条规定第（3）规定的为收取明显不属于"营养费"、"感谢费"的巨额钱财将子女"送"给他人的行为，应当以拐卖儿童罪追究其刑事责任。但综合考虑本案的具体情节，被告人出卖亲生子女的目的一是为了逃避巨额的超生罚款，再者是为了能够缓解家庭贫困的现状；同时，在其认识到自己的行为构成犯罪时，又能够主动投案自首。根据本案的上述情节以及相关的意见、通知等精神，本院遂作出了上述判决。
（邢杰）