（一）首部
1、判决书字号：
厦门市集美区人民法院（2011）集刑初字第347号判决书
3、诉讼双方：
公诉机关厦门市集美区人民检察院。
被告人朱某。
辩护人叶某。
5、审判机关和审判组织
一审法院：厦门市集美区人民法院。
合议庭组成人员：钟莉、洪娟娟（主审）、李芳生
6．审结时间：
一审审结时间：2011年12月8日。
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人朱某利用职务便利，多次将公司货款非法占为己有，共计人民币121812.3元，数额巨大，对其行为应以职务侵占罪定罪处罚。
被告人朱某及其辩护人均提出，被告人朱某主观上无非法占有的故意，客观上无侵占行为，故，对被告人朱某的行为应以挪用资金罪定罪处罚。
2、一审事实和证据
2010年3月至9月，被告人朱某担任广东省"东莞市鼎崴五金电器配件有限公司"（以下简称"鼎崴公司"）驻厦门市办事处业务经理，代表"鼎崴公司"销售焊丝等货物并收取客户货款。其间，被告人朱某利用职务上的便利，将其收取的"鼎崴公司"的客户货款共计人民币121812.3元占为己有，用于归还个人债务及日常开销，具体如下：
1.2010年4月至8月间，被告人朱某收取"厦门傲腾机械有限公司"共计人民币18362.3元的货款，后向公司谎称未收到货款，并编造客户催款信息予以隐匿。
2.2010年5月21日，被告人朱某收取"上海戍原机械有限公司"退还的货款人民币12000元，后向公司谎称未收到货款，并编造客户催款信息予以隐匿。
3.2010年6月21日，被告人朱某收取"厦门众吉工贸有限公司"的货款人民币6000元，后向公司谎称未收到货款，并编造客户催款信息予以隐匿。案发后，厦门众吉工贸有限公司为避免与"鼎崴公司"货款上的纠纷，再次付款人民币6000元给"鼎崴公司"。
4.2010年7月，被告人朱某收取"漳州市兴华金属制品有限公司"共计人民币26600元的货款，后向公司谎称未收到货款，并编造客户催款信息予以隐匿。
5.2010年8月，被告人朱某收取"厦门鑫嘉祥工贸有限公司"的货款人民币3375元，后向公司谎称未收到货款，并编造客户催款信息予以隐匿。
6.2010年9月，被告人朱某收取"漳州市鸿冠工贸有限公司"的货款人民币5530元，后向公司谎称未收到货款，并编造客户催款信息予以隐匿。
7.2010年3月至9月，被告人朱某还私自将"鼎崴公司"的货物销售给私人客户并挂名在其他客户名下，收取货款占为己有。其中，收取"张先生"货款人民币4332元、"开异丁老板"货款人民币5000元、货款人民币14600元（挂名"盛新公司"）、货款人民币8085元（挂名"三环公司"）、货款人民币15678元（挂名"林奇百乐公司"）、货款人民币2250元（挂名"宏辉金属公司"）。
2010年9月，被害单位在一次客户回访中发现被告人朱某有侵占公司货款的嫌疑，后公司负责人找朱某谈话，朱某承认了私自收取上述货款未上交的事实，但称其只是挪用货款而无占有货款的故意，并于2010年9月出具了还款计划，承诺于2010年9月20日先还款五万元，余款于2010年9月30日归还。因被告人朱某在以上承诺期限内分文未还，2010年10月2日，公司负责人到朱某位于福建漳州的暂住处找他，朱某再次写了一份新的还款计划，承诺于2010年11月10日前还款五万元，2011年1月10日前还款一万元，2011年12月30日前还清余下所有款项。后，被告人朱某仍然未履行还款义务。2010年11月，被告人朱某搬家并更换手机号码，但并未将其新的联系方式通知被害单位。2010年11月2日，被害单位报案。
2011年3月18日，被告人朱某在福州市连江县被当地公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
被害单位出具的情况说明、应收款明细、检讨书、购货说明、转账单、银行账户明细、证明、出货单、付款证明、收条、说明、人事档案表、工资表、保险单、工作职责说明、企业法人营业执照、还款计划书、日工作报表、公安机关制作、出具的常住人口基本信息、到案经过、情况说明、说明、辨认笔录、证人江某、王某、林某、杜某、林某2的证言、被害人黄某的陈述。
3、一审判案理由
关于被告人朱某的行为应认定为职务侵占罪还是挪用资金罪。公诉机关指控被告人朱某以非法占有为目的，将公司货款占为己有，其行为应认定为职务侵占罪；辩护人认为被告人朱某主观上无侵占故意，客观上无侵占行为，其行为应认定为挪用资金罪。本院认为，区分二罪的关键在于被告人朱某主观方面是否有非法占有货款的故意，而考察被告人的主观目的应从分析其客观行为出发，根据被害单位出具的被告人朱某书写的日工作情况汇报、收条、银行转账单、交易对象出具的证明、付款证明单、证人江某、王某、林某、杜某的证言、被害人黄某的陈述、被告人朱某的供述，均证实被告人朱某利用职务之便，或在收到客户货款后仍通过编造客户催款信息隐匿货款、或通过伪造客户、虚构交易等方式侵吞货款，在案发之后通过更换手机号码、搬家等方式中断与被害单位的联系，且还款计划制订之后至今其仍以各种理由分文未付，通过以上客观行为可见被告人朱某主观上具有非法占有货款的故意，其多次侵占公司货款的行为应认定为职务侵占罪而非挪用资金罪。该辩护意见理由不充分，不予采纳。
4、一审定案结论
本院认为，被告人朱某利用职务便利，多次将公司货款共计人民币121812.3元非法占为己有，数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人朱某归案后如实供述自己的罪行,对其依法可以从轻处罚;其在庭审时自愿认罪,对其可以酌情从轻处罚。被告人朱某因本案于2011年3月18日起已被实际羁押，应折抵相应刑期。辩护人的其他相关辩护意见理由充分,可以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第十二条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理"被告人认罪案件"的若干意见（试行）》第九条的规定，判决如下：
一、被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年一个月。
二、责令被告人朱某退赔被害单位东莞市鼎崴五金电器配件有限公司经济损失人民币115812.3元，退赔厦门众吉工贸有限公司经济损失人民币6000元。
宣判后，被告人朱某表示服判，现判决已经生效。
(三)解说
这是一起涉及如何区分公司、企业人员职务侵占罪与挪用资金罪的典型案例。由于二罪在量刑上有轻重之分，故准确定性意义重大。
1、职务侵占罪与挪用资金罪的区分
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，并符合其他法定条件的行为。从二罪的罪状表述来看，虽然二罪均是公司、企业工作人员利用职务便利实施的侵害公司、企业财产权的故意犯罪，但区别亦是显而易见：第一，侵犯客体不同，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，而挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产使用权和收益权，不涉及所有权的全部职能；第二，客观方面表现不同，职务侵占罪客观方面表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物，挪用资金罪客观方面则表现为擅自将本单位资金暂时挪为己用或借贷给他人使用，不涉及永久占有的含义；第三，主观目的不同，职务侵占罪主观上以非法占有为目的，挪用资金罪主观上以非法使用为目的。从以上区分可见，区别二罪的关键在于行为人主观上是否具有非法占有的故意、客观上是否有非法占有的行为。众所周知，相较于显露于外的客观行为而言，深藏于人内心的主观方面的证明更有一定的难度，是需要建立在对客观行为的全面评价、分析的基础上才能得出准确结论的。所以，在刑事司法实践中，如何准确区分二罪以科学地定性量刑，是需要我们深思的。
2、本案被告人朱某的行为应认定为职务侵占罪而非挪用资金罪
公诉机关认为，被告人朱某利用职务便利，多次将公司货款非法占为己有，共计人民币121812.3元，数额巨大，对其行为应以职务侵占罪定罪处罚。
被告人朱某及其辩护人均提出，被告人朱某作为"鼎崴公司"驻厦门办事处的业务员，具有代收货款的权限，且其每日均有按公司要求将销售情况传真给东莞总公司，也就是说公司对其销售的每一笔货款的客户名称、数量、价格均是知情的，被告人朱某客观上无法将货款占为己有，只能暂时挪为他用；案发后，被告人朱某主动写下还款计划，其未偿还公司货款是其客观上没有能力偿还，而非主观上故意不还，故，对被告人朱某的行为应以挪用资金罪定罪处罚。
如上所述，区分职务侵占罪与挪用资金罪应全面分析被告人客观方面的行为表现，并综合这些客观表现来推断其主观意愿。的确如辩护人所言，本案被害单位对销售的每笔货款的金额是知情的，且被告人朱某在东窗事发之后曾向公司先后出具二份还款计划，然而，据此是否就能认定被告人朱某的行为应定性为挪用资金罪呢？合议庭经过了三次开庭审理，在全面掌握本案事实的基础上，经过合议，认定被告人朱某的行为已经符合职务侵占罪的构成要件，理由如下：（1）从主体看，被告人朱某作为"鼎崴公司"驻厦门办事处的业务员，按照公司职责说明，具有代公司收取货款的职权，其符合职务侵占罪的主体要件；（2）从客观方面看，因为被告人朱某仅负责销售货物，被害公司在厦门办事处的发货流程是由另一名业务员顿斌负责的，所以被害单位对被告人销售的每笔货款是知情的，这也是被告人朱某控制、占有货款的前提条件；但是被告人朱某作为"鼎崴公司"的业务员，按照规定，在收取货款之后应于当天汇入公司账户，而被告人朱某在代为收取客户货款之后，却通过两种手段隐匿、控制货款：第一种是在工作报表里隐瞒了货款已收取的事实，编造客户催款信息来欺骗公司以骗取货款，以傲腾公司为例，被告人朱某分别于2010年4月27日收款3600元、于2010年5月11日收款1580元、于2010年6月28日收款4500元、于2010年8月2日收款8682.3元，但其至2010年9月10日的日工作报表中仍谎称傲腾公司货款分文未付；第二种手段是将私自销售的货物挂在伪造的客户或老客户名下，使公司无法核实货款是否收取，达到迷惑公司以侵吞货款的目的，比如起诉书指控的第七起。可见，被告人朱某通过侵吞、骗取手段实现对公司货款的实际控制，其行为已不能为挪用资金罪客观方面所涵盖，符合职务侵占罪客观方面的构成要件；（3）从主观方面看，被告人朱某案发之后虽二次写下还款计划，但至今分文未付，且其在案发后自动离职，并通过更换手机号码、搬家等方式中断与被害单位的联系，可见还款计划仅是其为自己脱身的权宜之计，其主观上非法占有货款的意图十分明显，而不仅仅是出于暂时挪用的主观目的；（4）从客体看，被告人朱某侵吞、骗取货款后逃匿的行为侵犯的是被害单位"鼎崴公司"对货款的所有权，而非仅是使用权。
本案通过对被告人朱某侵吞、骗取货款的手段、案发之后的逃匿表现分析得出，被告人朱某主观上具有非法占有货款的故意。所以，在司法实践中，要准确区分职务侵占罪与挪用资金罪，需要把握全案事实，用客观证据说话，遵循"由客观行为推断主观目的"的原则，以科学地定罪量刑。
（洪娟娟）
【裁判要旨】职务侵占罪与挪用资金罪的区别在于：第一，侵犯客体不同，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，而挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产使用权和收益权，不涉及所有权的全部职能；第二，客观方面表现不同，职务侵占罪客观方面表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有本单位财物，挪用资金罪客观方面则表现为擅自将本单位资金暂时挪为己用或借贷给他人使用，不涉及永久占有的含义。
