（一）首部

1、判决书字号：河北省青县人民法院（2011）青刑初字第74号

2、案由：盗窃罪

3、诉讼双方：
公诉机关：河北省青县人民检察院，检察员张敬娥。
被告人姚某6，男，1989年3月4日生，汉族，初中文化，住青县。2010年5月11日因涉嫌盗窃罪被青县公安局刑事拘留，2010年6月10日被青县公安局取保候审。2011年1月8日被青县检察院批准逮捕。现羁押于青县看守所。
辩护人王彦峨，河北精忠致远律师事务所律师。
被告人姚某7，男，1991年1月23日生，汉族，初中文化，住青县。2010年5月11日因涉嫌盗窃罪被青县公安局刑事拘留，2010年6月10日被青县公安局取保候审。2011年1月8日被青县检察院批准逮捕。现羁押于青县看守所。
辩护人刘洪江,河北通胜律师事务所律师。
被告人姚某5，男，1992年3月11日生，汉族，初中文化，住青县。2010年6月25日因涉嫌盗窃罪被青县公安局取保候审。2011年1月8日被青县检察院批准逮捕。现羁押于青县看守所。
辩护人王道宽，北京市振邦律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：河北省青县人民法院
合议庭组成人员：审判长：姜庆余；代理审判员：王燕；人民陪审员：刘娜

6、审结时间：2011年7月29日

（二）诉辩主张

1、青县人民检察院指控称：
2009年4、5月份的一个晚上，被告人姚某6、姚某7借给厂子看夜之便，在张某仓库盗窃三块黄花梨木料，分别价值1944元、230元、230元。后被姚某卖掉，每人分得1200元。
2009年7、8月份一天晚上，被告人姚某6、姚某7、姚某5在同一仓库内盗窃一块黄花梨木料，价值27000元，两块小叶檀木料，分别价值3240元、576元。后被李某卖掉，每人分得10200元。
2009年大约7、8月份的一天晚上，被告人姚某6、姚某7、姚某5在同一仓库内盗窃一块小叶檀，三块黄花梨木料，后来姚某给卖了1000多元钱，每人分得300多元钱。
2010年1月份的一天上午，被告人姚某6、姚某7在同一仓库内盗窃一块木料，价值5760元，一块小叶檀木料，价值1476元。后被人发现，还给了被害人张某。

3、被告人的答辩及其辩护人的辩护意见
被告人姚某6、姚某7、姚某5对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
三被告人的辩护人的意见，公诉机关认定被告人姚某6、姚某7、姚某5犯职务侵占罪，定性准确。

（三）事实与证据
河北省青县人民法院经审理查明：
2009年4、5月份的一个晚上，被告人姚某6、姚某7借给姚某2看夜之机，从窗户进入被害人张某存放木料的仓库，盗窃黄花梨木料三块。后经姚某卖掉，二被告人每人分得赃款1200元。经鉴定，三块黄花梨木料分别价值1944元、230元、230元。
2009年7、8月份一天晚上，被告人姚某6、姚某7、姚某5在同一仓库内盗窃黄花梨木料一块、小叶檀木料两块。后经李某卖掉，三被告人每人分得赃款10200元。经鉴定，黄花梨木料价值27000元，两块小叶檀木料分别价值3240元和576元。
2009年大约7、8月份的一天晚上，被告人姚某6、姚某7、姚某5在同一仓库内盗窃小叶檀木料一块，黄花梨木料三块。后经姚某卖掉，三被告人每人分得赃款300元。经鉴定，小叶檀木料价值576元，三块黄花梨木料分别价值96元、192元、288元。
2010年1月份的一天上午，被告人姚某6、姚某7在同一仓库内盗窃黄花梨木料一块和小叶檀木料一块。事发后，二被告人将所盗的这两块木料还给了被害人张某。经鉴定，黄花梨木料价值5760元，小叶檀木料价值1476元。
案发后，三被告人的家属对被害人张某进行了退赔，并取得了被害人张某的谅解。
另查明，自2001年2月份，被害人张某与其兄弟张某2等人在青县流河镇大李庄村合伙经营青县鑫源古典家具厂,该厂的类型属于个体工商户（个人）。该厂于2008年7月份终止经营，于2008年7月28日被青县工商局吊销营业执照。该厂终止经营后，其厂房的西厢房由张某2存放家具等物，南房由被害人张某做仓库存放青县鑫源古典家具厂终止经营后分得的黄花梨和紫檀木料。南房的钥匙分别由被害人张某及其内侄叶某保管。2008年冬天，该厂厂房中的北房和东厢房租给姚某2使用。姚某2以青县天德顺古典家具厂的名义对外经营，但是未办理营业执照。大约在2009年3月份，被告人姚某6、姚某7受雇于姚某2。大约在2009年7月份，被告人姚某5受雇于姚某2。三被告人在姚某2处从事家具制作，并负责看夜。被害人张某曾口头委托姚某2照看其存放在南房的木料。姚某2要求三被告人在看夜时对被害人张某存放在南房的木料一同照看。
以上事实有下列证据证明：
1、被告人姚某6、姚某7在公安机关的供述，其参与盗窃被害人张某存放木料的仓库四次，分得赃款11700元。第四次所盗木料已退还被害人张某。
2、被告人姚某5在公安机关的供述，其参与盗窃被害人张某存放木料的仓库两次，分得赃款10500元。
3、被害人张某的陈述，自2001年2月份，其与其兄弟张某2等人在青县流河镇大李庄村合伙经营青县鑫源古典家具厂。该厂于2008年7月份终止经营后，其将南房做仓库存放分得的黄花梨和紫檀木料。2008年冬天，该厂厂房中的北房和东厢房租给姚某2使用。其曾口头委托姚某2照看其存放在南房的木料,但是与三被告人之间无雇佣关系。在发现存放的木料被盗后，于2010年3月13日，向公安机关报案。在得知是被告人姚某6、姚某7、姚某5所为后，接受了被告人家属退赔的钱款及被盗黄花梨木料和小叶檀木料各一块。
4、证人姚某的证言：2009年大约6、7月份的一天，姚某7找到其说，他表哥有点木料让其给卖了，其答应了。过了几天，姚某7给其拉来几块黄花梨小料，其给卖了大约3000元。大约过了一个月，姚某7又给其拉来几块黄花梨木料和小叶檀木料。其给卖了大约1000元。
5、证人叶某的证言，张某是其姑父，他一发现木料丢了，就给其打电话了。张某存放木料的仓库只有一把锁，这把锁有两把钥匙，其和张某各持一把。
6、证人姚某2的证言：其认识姚某6、姚某7、姚某5。姚某6和姚某7大约是2009年3月份来其经营的青县天德顺古典家具厂上班。姚某5大约是2009年7月来其厂上班。这三个人在其厂子里做家具，晚上看夜。在上班期间，这三个人偷了张某的木料。其发现张某的木料丢失后，就报案了。青县天德顺古典家具厂没有营业执照，厂房是租的青县鑫源古典家具厂以前的厂房。其租的是该厂房的北房和东厢房，南房是张某存放木料的仓库。张某曾口头和其说过，让其照看一下他仓库的木料。其和姚某6、姚某7、姚某5说过，让他们在看夜时照看一下张某的木料。
7、证人姚某3的证言：姚某7是其儿子。他在姚某2的厂子上班期间，和姚某6、姚某5偷了张某的木料。发现木头丢了以后，姚某2报了案。经过调解，其三家退赔了张某损失。
8、证人姚某4的证言：其是姚某6的父亲。姚某6、姚某7、姚某5偷了张某的木料后，其三家退赔了被害人张某。
9、青县价格认证中心青价鉴字[2010]第033号、第120号价格鉴证结论书，证实以上被盗物品的价值。
10、物证照片证实部分被盗物品的客观情况。
11、青县工商局出具的对青县鑫源古典家具厂企业情况的查询结果证实，青县鑫源古典家具厂的类型是个体工商户（个人）。成立日期是2001年2月27日。吊销日期是2008年7月28日。
12、青县工商局出具的证明证实，经电脑系统查询，未查询到张某、姚某2参与企业经营情况，未查询到青县天德顺古典家具厂相关信息。
13、被害人张某出具的谅解书，证实三被告人取得了被害人的谅解。
14、三被告人的常住人口基本信息表，证实三被告人的基本情况。

（四）判案理由
河北省青县人民法院根据上述事实和证据认为：被告人姚某6、姚某7、姚某5以非法占有为目的，采取秘密手段，盗取他人财物，盗窃数额巨大，其行为均符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。三被告人主动退赔，并取得被害人的谅解，依法从轻处罚。被告人姚某5在犯罪时不满十八周岁，系未成年人犯罪，且有自首情节，依法减轻处罚。

（五）定案结论
河北省青县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十七条第三款、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十一条之规定，作出如下判决：
一、被告人姚某6犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，罚金40000元。
二、被告人姚某7犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，罚金40000元。
三、被告人姚某5犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金40000元。
宣判后，被告人姚某6、姚某7不服，上诉至沧州市中级人民法院。经沧州市中级人民法院审理，裁定驳回上诉，维持原判，本判决现已发生法律效力。

（七）解说
1、对本案被告人姚某6、姚某7、姚某5犯罪行为是定性为职务侵占罪还是定性为盗窃罪？要从这两个罪名的犯罪构成进行分析。
（1）犯罪主体。职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员（包括国家机关中的非国家工作人员）。盗窃罪的犯罪主体是一般主体。本案被告人姚某6、姚某7、姚某5均是达到刑事责任年龄具有刑事责任的自然人，即具备一般主体的资格，再看他们是否符合职务侵占罪的特殊主体要求。职务侵占罪的犯罪主体要求是单位的工作人员。三被告人所在的单位是姚某2经营的青县天德顺古典家具厂。通过向工商行政管理部门调查，未查到所谓的青县天德顺古典家具厂的相关信息，说明该厂并未进行过办理营业执照等工商登记活动，不属于依法成立的单位，因此三被告人也就不属于单位的工作人员。在此需要说明的问题是个体工商户是否属于职务侵占罪所涉的单位范畴。依据民事诉讼的相关规定，个体工商户是以营业执照上登记的业主为当事人，进行诉讼，据此也可推论个体工商户也要取得营业执照，才可依法成立，同时即使个体工商户有营业执照，也不属于单位。
（2）职务侵占罪的犯罪对象仅限于公司、企业和其他单位的财物。盗窃罪的犯罪对象无特别限制，既可以是公共财产，也可以是私有财产。本案被告人姚某6、姚某7、姚某5窃取的木料是被害人张某与其弟张某2合伙经营的青县鑫源古典家具厂终止经营后分得的。从分得的那一刻起，这些木料的性质就已经变为私有财产性质，是被害人张某的个人财产。虽然张某曾口头委托了姚某2照看这些木料，但是并未将存放木料的南房的钥匙交给姚某2，也就是说没有将这些木料交付给姚某2保管。姚某2对这些木料没有实际控制权，这些木料仍处于被害人张某的实际控制之下。由此可见，被害人张某存放在南房的木料，虽然委托了姚某2照看，但是并不因为委托照看而改变这些木料的是被害人张某的个人财产的性质。这些木料仍不是单位财产。被告人姚某6、姚某7、姚某5犯罪的对象符合盗窃罪对犯罪对象的要求，不属于职务侵占罪犯罪对象的范畴。
（3）职务侵占罪在客观方面表现为利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。盗窃罪在客观方面是秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为，不必利用职务之便。本案中，虽然姚某2要求三被告人在看夜时对被害人张某存放在南房的木料一同照看，但是姚某2对被害人张某存放的木料没有管理、经手、处理、使用和保管的权力。作为姚某2雇佣的三被告人更没有以上权力。公诉机关和三被告人的辩护人认为三被告人犯罪是利用了看夜这一职务的便利。看一下三被告人的犯罪事实即可知道，在公诉机关指控的前三次犯罪事实中，三被告人确实是在看夜的时候进行的窃取行为。不过三被告人所利用的看夜的便利条件，只是对作案现场环境比较熟悉、容易混入现场、接近目标，犯罪成功的可能性更强一些。公诉机关指控的第四次犯罪事实，被告人姚某6、姚某7是在白天直接窃取，没有利用任何职务便利，是典型的盗窃行为，由此不能认定三被告人取得财物是利用了职务上的便利。被告人姚某6、姚某7的犯罪数额为41608元，被告人姚某5的犯罪数额为31968元，均符合职务侵占罪和盗窃罪在犯罪数额方面的要求。
（4）职务侵占罪和盗窃罪在主观方面都要求必须出于故意，并且为直接故意，同时具有非法占有财物的目的。被告人姚某6、姚某7、姚某5在主观方面是直接故意。三被告人在窃取了被害人张某的木料后，予以销赃，表明三被告人具有非法占有被盗木料的目的。虽然被告人姚某6、姚某7、姚某5犯罪在主观方面符合职务侵占罪的要求，但是也符合盗窃罪的要求。
（5）职务侵占罪侵害的客体是公司企业或者其他单位的财产所有权。盗窃罪侵害的客体是公私财物的所有权。盗窃罪客体的外延要大于职务侵占罪。在本案中，被告人姚某6、姚某7、姚某5窃取的是被害人张某的个人财产，不是单位财产，故三被告人犯罪侵犯的客体是私有财物的所有权。由此三被告人犯罪侵犯的客体不符合职务侵占罪的要求，而符合盗窃罪的要求。
综上，被告人姚某6、姚某7、姚某5的犯罪行为应定性为盗窃罪，而不是职务侵占罪。
2、在公诉机关指控的被告人的犯罪事实没有变化的情况下，人民法院有权改变起诉罪名定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条规定：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；------。对于公诉机关指控的被告人的犯罪，人民法院应当以事实为依据，以刑事法律为准绳进行审查。经过庭审等诉讼活动，确定被告人的犯罪行为是否存在，被告人的犯罪事实是否成立。依据查清的事实和证据，按照刑法的罪刑法定原则和罪刑相适应原则，对被告人确定相应的罪名和刑罚。在实际工作中，人民法院经审理认定的被告人罪名与公诉机关指控的被告人的罪名有不一致的情况发生。对于这种情况，依据最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十六条第二项的规定："起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。"也就是说只要公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，刑法又明确规定构成具体犯罪的。虽然公诉机关指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致，人民法院仍可以按审理认定的罪名对被告人作出有罪判决。本案被告人姚某6、姚某7、姚某5的行为不符合职务侵占罪的构成要件，而符合盗窃罪的构成要件。青县人民法院依据法律规定变更青县人民检察院指控的罪名，以盗窃罪对三被告人作出有罪判决。
（姜庆余）