（一）首部

1、判决书字号
判决书：鞍山市中级人民法院（2011）鞍刑二初字第9号

2、案由：虚开用于抵扣税款发票罪

3、诉讼双方
公诉机关辽宁省鞍山市人民检察院
被告人褚某，男，1960年6月19日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大专文化，原系鞍山市广源物资回收购销站业主，户籍所在地广东省清新县，暂住鞍山市铁西区。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2006年8月1日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审，2007年9月8日被再次取保候审，2008年9月9日被监视居住，2009年6月10日被逮捕。
辩护人秦一丹，辽宁弘扬律师事务所律师。
被告人马某，男，1977年4月20日出生于辽宁省鞍山市，汉族，高中文化。因涉嫌犯收购、销售赃物罪于2005年10月10日至同年11月11日被刑事拘留。因涉嫌犯绑架罪于2006年3月31日被刑事拘留。2008年12月23日因犯抢劫罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪被判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元，系黑龙江省呼兰监狱服刑人员。因涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪于2009年5月25日被解回。
辩护人李强，辽宁逸剑律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：辽宁省鞍山市中级人民法院
合议庭成员：审判长沈千秋；审判员姜凤祥、代理审判员欧阳高葳

6、审结时间：2011年12月5日

（二）诉辩主张

1、辽宁省鞍山市人民检察院指控
2004年6月，被告人马某与鞍山市新世纪化工物资公司（以下简称新世纪公司）法人代表刘某（另案处理）签订了承包经营新世纪公司铁精粉业务的合同，合同约定马某自主经营，自负盈亏，税负自担。合同签订后，马某从辽阳、鞍山周边等地的矿点购进铁精粉，销售给鞍山市冠华科技发展有限公司、中钢公司等单位，并由新世纪公司开具了增值税专用发票。
2004年8月，被告人马某谎称自己的身份证丢失，委托刘某借他人的身份证注册成立了鞍山市金茂物资回收有限公司（以下简称金茂公司），公司注册后的运营由马某实际负责。
被告人马某为了抵扣新世纪公司铁精粉业务的销项税，在新世纪公司与鞍山市广源物资购销站（以下简称广源购销站）没有业务往来的情况下，于2004年7、8月间，让被告人褚某为自己虚开废旧物资销售剪贴发票，褚某在无实际收购业务情况下以其实际经营的广源购销站名义为马某虚开废旧物资销售剪贴发票44组，致使国家税款被骗取人民币409 253.93元（以下币种均为人民币），给国家造成税款损失409 253.93元。
2004年9月至2005年2月间，被告人马某在金茂公司与新世纪公司没有真实收购业务的情况下，以金茂公司的名义为新世纪公司虚开废旧物资销售剪贴发票69组，骗取国家税款555 992.3元，给国家造成税款损失555 992.3元。
2004年5月，被告人褚某在其实际经营的广源公司与台安县复合材料厂没有真实业务的情况下，为台安县复合材料厂虚开废旧物资销售剪贴发票54组，致使国家税款被骗取53万元。被告人褚某补缴税款203 846.15元，给国家造成税款损失326 153.85元。
公诉机关针对上述指控向法庭提交了相应证据。公诉机关认为，被告人马某没有货物购销而为自己虚开，又让他人为自己虚开用于抵扣税款发票，虚开的税款数额巨大。被告人褚某没有进行实际经营活动，而为他人虚开用于抵扣税款的废旧物资销售剪贴发票，虚开税款数额巨大。二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应以虚开用于抵扣税款发票罪追究其刑事责任。

2、被告人辩称
被告人褚某针对公诉机关指控的第一起事实辩解，应认定为从犯；针对公诉机关指控的第二起犯罪其辩解，虽与台安复合材料厂之间没有实际业务，但系出于真实交易意图而事先给对方开具了发票，后发现被骗，已经缴纳了税款，不应认定构成犯罪。其辩护人提出了相同的辩护意见。
被告人马某辩称其与新世纪公司不存在承包关系，其不是金茂公司的实际经营者；无证据证明其参与新世纪公司的业务并从新世纪公司与广源购销站的虚开行为中获利；其因涉嫌犯收购、销售赃物罪于2005年10月10日至同年11月11日被羁押于鞍山市第二看守所，后被取保候审。在取保候审期间其在黑龙江省绥化市实施了抢劫犯罪，但在计算刑期时未将其在鞍山市期间羁押的时间予以扣除。其辩护人提出了相同的辩护意见。

（三）事实和证据
鞍山市中级人民法院经公开审理查明：被告人马某原系鞍山市新世纪化工物资公司（以下简称新世纪公司）工作人员。2004年6月，新世纪公司向鞍山市冠华科技发展有限公司、中国钢铁炉料总公司、唐山市裕丰冶金炉料有限公司、南京钢铁厂宁通工贸中心、唐山市路南慧祥物资经销处销售铁精粉，并由新世纪公司向上述单位开具了增值税专用发票。其中，向鞍山市冠华科技发展有限公司销售铁精粉由马某经手。
2004年7、8月间，马某在新世纪公司与鞍山市广源物资回收购销站（以下简称广源购销站）没有业务往来的情况下，让被告人褚某以广源购销站名义为新世纪公司虚开废旧物资销售剪贴发票 44组，虚开税款总额409 253.93元。上述虚开发票被新世纪公司全部申报抵扣，骗取国家税款409 253.93元，给国家造成税款损失409 253.93元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、证人刘某证言：我于1997年6月任新世纪公司法定代表人，2002年10月该企业被我个人买断经营，但营业执照上的性质仍然是全民所有制。马某是我弟妹马某哥哥家的孩子。2004年6月马某和我说用新世纪营业执照做精矿粉生意，因我当时想在北京做生意，新世纪的营业执照不想要了，所以同意了。2004年7月新世纪开始经营精矿粉业务，具体是马某经办，我没有参与。我和马某有租赁（承包）新世纪公司经营精矿粉业务的合同，是我安排王某打印的，马某在场并签字，合同由王某保管。新世纪公司购买精矿粉是为加工铁精粉用。马某同吴某签订的租赁场地设备协议，我没有去过场地。没有参与新世纪购销铁矿粉的业务，曾到弓长岭看过精矿粉，但没有谈成，还用电话联系过弓矿的精矿粉业务，打过电话后告诉对方具体业务由马某办理。2004年7月马某让我们新世纪对中钢公司开了一组价税合计300万元左右的增值税发票，我同意了并要求他给新世纪开进项票，马某说有进项票，当我从外地回来，看是广源购销站的发票，说物资回收发票不能进项，马某说能进项，这样我让会计王某把票拿到税务局认证是否能进项抵扣，税务局讲可以，这样我同意这几张发票进账了。2005年3月，我在北京出差期间，一个自称姓褚的男子打电话说出事了。又过了几天，他又来电话说是广源公司的，要和我见面谈。后来他来我公司说发票出事了，他就和马某一起出去了，事后马某告诉我，广源购销站的发票出事了，需要钱把事摆平。在马某与褚某的对话中，我听到发票好像是6%-7%买的。2005年6月2日晚上，我知道国税局把案子移交给公安局了，便给王某打电话，让她和我一起出逃。又打电话通知了马某、刘某都躲起来。我和王某先后去了辽阳、盘锦、北京等地，后王某去找同学，我俩就分手了。同年7月27日，我回到鞍山在家被抓获。我这么做是因为公安局介入了，怕他们被抓起来，事情说不清楚。其当庭证言与在公安机关证实相一致。
2、证人王某证言证明：2002年11月到新世纪公司任会计，该公司法定代表人刘某是我表姐。广源购销站开给新世纪公司的废旧物资销售发票已经进账抵扣税款了，发票是马某交给我的，刘某让我和马某一起去税务局认证，并告诉我，能抵扣就进账。马某和刘某有承包协议，马某自主经营。为经营铁精粉，新世纪公司特地办了营业执照增项，增加经营铁精粉项目，是我和刘某办的手续，但增项费用是马某出的。进账的发票刘某签字才能入账。在收到冠华公司、唐山、中钢的货款后，按马某的要求，部分转给广源公司，马某还提了一部分现金。2005年6月2日，我接到刘某电话，说公安局已经介入我们公司的事了，现在马某联系不上，我们一起出去躲一躲。后我俩一起去了辽阳、盘锦等地。当庭证实，其有一份马某、刘某签订的承包协议，但现已无法找到。
3、证人李某（冠华公司经理）证言证明：证实其公司于2004年8月至12月从新世纪购进由矿石研磨成的精矿粉，货款共计3 278 669.67元，在齐大山提的货，运费自负，运到灵山，再销往包钢。是通过千山分局的朋友介绍与新世纪的马某联系的，货款由马某去结算的。
4、证人王某2（冠华公司业务员）证言证明：2004年8-9月期间，我和公司副经理韩某在新世纪公司签订一笔铁矿粉合同，大约有6000吨左右，价值300万元，是韩某与马某谈的，我主要负责提货和接货。我记得在辽阳县弓长岭有两家个体选矿厂提货，其中一家1400-1500吨，另一家470-480吨，在鞍山齐大山王家堡有一家选矿厂提700-800吨，在千山胡家庙有一家选矿厂提180吨。上述四家都是马某事先跟人家谈好价，然后我们共同去提货，在每次提货前，有时我拿钱有时是韩某拿钱交给马某，然后马某再把货款交给矿厂老板，每次都是现金交易不开发票。之所以不自己去联系，是因为这些个体选矿厂不给开增值税专用发票，新世纪能开增值税发票，所以通过新世纪购买铁矿粉。其余货都是马某自己订购给我们送货，共计6000吨左右。所有的货都销往包钢。
5、韩某（冠华公司副经理）证言证明：冠华公司从2004年9月到12月从新世纪公司购进铁矿粉约6000吨，金额约327万元，新世纪公司的具体联系人是马某。铁矿粉在齐大山、弓长岭的4个矿点提货，都是马某联系的，我和马某一起去看的货，提样品，进行化验，购进的矿粉是由矿石研磨成的，之所以不直接到矿点采购是因为矿点开不出增值税专用发票，而我们销售对象包钢是国有企业必须提供增值税发票，马某说他有进项，能开增值税发票。我公司和新世纪公司有合同，新世纪是刘某签字。刘某和我一起曾去过弓长岭一家矿点，但因价格问题没有谈成。
6、鞍山市新世纪化工物资公司与鞍山冠华科技发展有限公司签订的工矿产品购销合同显示，刘某代表新世纪签订该合同。在下面补充条款上有"经双方协商现定价为483.967元，含水及弓长岭到灵山货场的运费"，供方签字人为马某，需方为韩某。《文件检验鉴定书》证实：上述合同供方代表人处的签名"刘某"三字是刘某本人书写。冠华公司财务帐、发票、进账单等书证证实：新世纪公司开给鞍山市冠华公司的增值税专用发票33组，税款总额为380 643.42元，均被冠华公司进账抵扣税款。冠华公司向新世纪公司以15张支票付货款共计3 278 669.67元，在支票根上有被告人马某签字和其收款后打的借条。
7、证人曹某（辽阳县小东山铁矿法定代表人）证言证明：大约2004年8、9月，我认识一个鞍山人姓马的，在我们矿买了大约200吨精矿粉，400元左右一吨，不含税，没有开发票。我同鞍山的企业和个人就发生这一笔业务，没有文字记载。
8、证人孟某（琳达选矿厂销售人员）证言证明：2004年8、9月份，马某和另一个人来我矿里买货，马某说不要发票，一共买了大约500-600吨，当时交了一部分钱。马某走后，和他一起来的人留下来计量、发货，并提出多买一些，又和马某通的电话，向马某的朋友借的钱，我和留下的人一起去站前交行取了大约15万元。之后和马某没再做过买卖。
9、证人孙某（辽阳县三联选矿厂厂长）证言证明：2004年8月，马某曾到我厂购买矿粉。在来之前，马某的姑姑打电话联系矿粉事宜，然后告诉我马某经办，马某购买了大约1000吨精矿粉，每吨390元，不开发票，也没有书面记载。
10、增值税专用发票复印件证实：新世纪公司向唐山市裕丰冶金炉料有限公司、南京钢铁厂宁通工贸中心、唐山市路南慧祥物资经销处销售铁精粉，共向三家单位开出增值税专用发票18张，税款总额为216 191.80元。
11、《租赁合同》证明：鞍山市新世纪化工物资公司同吴某签订合同，租赁场地及设备。该协议无场地的具体地址。合同上有新世纪公司公章，吴某签字。王某对此证实：这份合同是其打印的，内容是马某和刘某告诉的，打完后交给马某拿走了，签完字后交给刘某的。
12、新世纪公司财务帐内的废旧物资销售剪贴发票复印件证明，广源购销站开给新世纪公司的发票共44组，税款总额409 253.93元，已全部入帐抵扣。
13、证明材料，鞍山市第二看守所提供马某的基本信息材料证实，马某因涉嫌犯收购、销售赃物罪于2005年10月10日至同年11月11日在该所羁押。
14、被告人褚某在公安机关供述：我从马某2处取得广源购销站营业执照，法人是吴某2，经营场地在郎家场。2004年，新世纪公司的经理刘某给我打电话说要买铁泥、氧化铁皮，我就去她办公室谈了业务。我们之间是真实业务，我给刘某开了400余万元的销售剪贴发票。之后又供述：我同意卖给刘某铁泥、氧化铁皮后，刘某安排她公司一个姓马的小伙同我签订的合同。
被告人褚某在审查起诉阶段供述：我收购的铁泥和氧化铁皮卖给新世纪公司一万吨左右，是跟马某联系办理的，跟马某签的合同，我在新世纪公司见过刘某，是马某引见的，马某介绍说是单位领导。这笔业务是马某的买卖，刘某没有参与。我给新世纪公司开的发票都交给马某了，他用支票付我货款。
被告人褚某在庭审中供述：与新世纪公司的业务是马某主动找的我，之后我去新世纪公司具体谈的业务。货物都实际卖给马某了，开出的发票也交给了马某。
15、被告人马某供述：2004年我经老姑马某介绍给刘某开车3个月，但没有为新世纪公司提供过发票，新世纪往外开发票其没有经手过。曾开车拉刘某到过辽阳弓长岭、齐大山矿点去过，是刘某自己联系的，具体业务都不是我谈的。我开车拉刘某去过孙某2的矿点，是刘某自己认识的，孟某的选矿厂我去过，但我没买货，货主不是我，我只是介绍一下货主，发票怎么走的我不清楚。我是做精矿粉生意的，选矿厂认识的多，所以货主有时求我帮助联系货源。曹某2的矿点是刘某联系后我去的，是曹与刘先认识的。新世纪的卖货方我知道有韩某，我跟韩某去他单位取过货款，韩某来新世纪取过发票，我取完支票后交给刘某了。韩某和刘某是通过我认识的，这两个公司矿粉买卖我没参与。合同是刘某签的，之所以在补充条款上签字是因为韩某在曹某2家提货，所以韩某让我在补充条款上签字。我没有经手吴某与新世纪公司场地租赁合同，我没见过也没提供合同，不认识吴某。与继飞炉料厂的租赁合同是因为我是李某2的朋友，我带刘某去继飞炉料厂签的合同，刘某交的租金，我听刘某说租场地是放货用，合同是刘某自己拿到新世纪的，是否用这个场地生产不知道。我经刘某介绍认识的褚某，褚某与新世纪公司是否有业务往来不知道，我只是拉王某去银行给褚某存钱。我见过褚某给新世纪送过发票，但我没经手，业务也不是我联系的。新世纪公司入库单上有我的签名，是刘某拿来的空白单据，实际货物我没有经手。

（四）判案理由
鞍山市中级人民法院经审理认为：被告人褚某、马某在无实际货物销售的情况下，分别为他人虚开、让他人为自己虚开用于抵扣税款发票，数额较大，致使国家造成税款损失409 253.93元，二人行为均已构成虚开用于抵扣税款发票罪。公诉机关指控的部分犯罪事实，罪名成立，应予支持。被告人马某属在判决宣告后，刑罚执行完毕前，发现其还有其他罪行没有判决，应对其予以数罪并罚。
关于公诉机关指控被告人马某利用金茂公司为新世纪公司虚开废旧物资销售剪贴发票69组，虚开税款总额555 992.3元，骗取国家税款555 992.3元，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪的事实及罪名。经查，认定被告人马某实际经营金茂公司，并在没有货物购销的情况下，利用金茂公司为新世纪公司虚开抵扣税款发票，构成虚开用于抵扣税款发票罪证据不足。理由如下：（一）从金茂公司成立及经营情况来看，除刘某、王某证实该公司系马某实际经营外，只有证人李某2的证言能证明马某参与了该公司租赁场地事项，但同时也证实刘某参与了租赁场地事项。此外，无其他证据能够证明马某实际经营该公司（二）证人刘某、王某的证言证明力较低。第一，证人刘某系新世纪公司的法定代表人，在本案中最初被公安机关列为犯罪嫌疑人，其得知公安机关介入案件后，指使王某、马某、刘某外出躲避，虽然其辩解怕事情说不清，但该辩解不符合常理。第二，证人王某于2005年6月2日在接到刘某的通知后与刘一起外出以躲避公安机关，至刘某于同年7月27日被公安机关予以刑事拘留后，王某仍下落不明，后公安机关于同年8月26日对刘某变更强制措施为取保候审，同年9月30日王某主动到公安机关接受了第一次讯问，其供述的内容与刘某相一致。且二人均承认一同外出躲避的事实。从上述经过看，不能排除王某所作证言受到人为干扰的可能性。第三、马某系刘某弟妹马某哥哥之子，王某系刘某姑姑之女，从亲属关系看，王某与刘某之间要近于马某。（三）虽然金茂公司的入库单上有马某本人签字，但马某辩解系刘某授意其签字，且该证据本身不能直接证明马某实施了虚开发票的犯罪行为。（四）相关书证显示，新世纪公司确实向金茂公司支付了等额货款，因二公司之间并无真实买卖，如认定系马某实际经营，该笔货款也应由马某占有，但并无相关书证证明此节，无法确定马某是该公司的实际经营者。（五）从金茂公司成立过程来看，刘某借用他人身份证，提供了注册资金50万元，并办理了工商、税务、环保等企业设立手续，其解释单纯出于亲属关系而帮助马某办理，不符合常理。综上，对公诉机关的该项指控不予支持。
关于公诉机关指控2004年5月，被告人褚某在其实际经营的广源公司与台安县复合材料厂没有真实业务的情况下，为台安县复合材料厂虚开废旧物资销售剪贴发票54组，税款总额53万元，致使国家税款被骗取53万元。被告人褚某缴纳税款203 846.15元，尚给国家造成税款损失326 153.85元。其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪的事实及罪名。经查，认定褚某该起事实构成虚开用于抵扣税款发票罪证据不足。理由如下：虚开用于抵扣税款发票罪应具有虚开的行为及非法获利的目的，现有证据仅能证明褚某有虚开的行为，但褚某一直辩称其虚开的原因是台安县复合材料厂厂长付某找其买铁泥、氧化铁皮，并交给其一张承兑汇票，但付提出先开废旧物资剪贴发票，其便先给开了价税合计530万元的发票。后其将剪贴发票拿到银行，银行称不能承兑，其想将汇票退回，却找不到付某；证人时任农行站前支行田园分理处副主任的王某3证实2006年6月前，褚某曾拿一张大约二三百万的承兑汇票问其能否贴现，其因背书票据有几处模糊不清便告知褚某须出具相关说明，否则不能办理，褚便将汇票拿走。故不能够排除付某曾给褚某出具汇票的可能。褚某为了挣取最多几万元的开票费而开具发票与其后自动补交二十多万元税款的行为相矛盾。故现有证据无法证实褚某虚开废旧物资销售剪贴发票的行为是为了非法获利。故认定褚某给台安县复合材料厂虚开废旧物资销售剪贴发票的证据不足。
关于被告人褚某及其辩护人提出褚某在与新世纪公司的虚开行为中应认定其为从犯的上诉理由及辩护人的辩护意见。经查，褚某在给新世纪公司虚开用于抵扣税款发票的犯罪过程中，积极参与，在犯罪中起到重要作用，不符合从犯的法律特征。故对该项辩解及辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人褚某及其辩护人提出褚某虽与台安复合材料厂之间没有实际业务，但系出于真实交易意图而事先给对方开具了发票后发现被骗，已经缴纳了税款，不应认定该起事实构成犯罪的辩解及其辩护人提出的辩护意见。经查属实，予以采纳。
关于被告人马某及其辩护人提出马某与新世纪公司不存在承包关系的辩解及辩护人的辩护意见。经查，公诉机关指控的该事实除刘某、王某证言予以证实外，无其他证据，且二人证言也有矛盾之处。故认定马某与新世纪公司有承包关系证据不足。对马某的该项辩解及辩护人的辩护意见予以采纳。
关于被告人马某及其辩护人提出马某不是金茂公司的实际经营者的辩解及辩护人的辩护意见。经查属实，予以采纳。
关于被告人马某及其辩护人提出无证据证明马某参与新世纪公司的业务并从新世纪公司与广源购销站的虚开行为中获利的辩解及辩护人的辩护意见。经查，证人韩某、曹某、孙某的证言均证实马某参与了新世纪公司向外销售铁矿粉业务，且新世纪公司与鞍山冠华科技发展有限公司签订的工矿产品购销合同及鞍山冠华科技发展有限公司向新世纪支付款项的支票存根、收款书证上均有马某的签字，应认定马某参与了新世纪铁精粉的销售。而证人刘某、王某亦证实与广源购销站的业务系马某办理，发票由马某提供，且被告人褚某亦供述是与马某发生的该笔业务，开具的发票也均交给了马某。供证一致，能够相互印证。故对被告人马某提出的该项辩解及辩护人提出的该项辩护意见不予采纳。
关于被告人马某及其辩护人提出其因涉嫌犯收购、销售赃物罪于2005年10月10日至同年11月11日在羁押，后马某被取保候审。在取保候审期间在黑龙江省绥化市实施了抢劫犯罪。但在计算刑期时未将其在鞍山市期间的羁押的时间予以扣除的辩解及辩护人的辩护意见。经查属实，予以采纳。

（五）定案结论
鞍山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十九条、第七十条、第六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第五十六条之规定，判决：
1、犯罪人褚某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
2、犯罪人马某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。合并原判有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币二万元。总和刑期十六年。决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币七万元。
3、继续追缴本案被骗税款409 253.93元，依法没收，上缴国库。

（六）解说
本案审理重点主要在于对证据的比较与采信和如何认定虚开用于抵扣税款发票罪。首先对公诉机关的起诉意见要认真对待，认真分析，但又不能先入为主，要严格遵循证据规则。具体到本案，"公诉机关指控被告人马某利用金茂公司为新世纪公司虚开废旧物资销售剪贴发票69组，虚开税款总额555 992.3元，骗取国家税款555 992.3元，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪。"能够证实马某为该公司实际经营者的直接、有利证据为刘某、王某的证言，而二人均与本案有直接利害关系且证言证明力较低，可以说马某与刘某、王某承担的责任是此消彼长关系，且刘某、王某的证言有许多疑点及不符合常理的地方，故对二人称马某为该公司实际经营者的证言不予采信。其次，具有非法获利的目的，是构成虚开用于抵扣税款发票罪的必要要件。若没有足够证据证明该目的，则不构成虚开用于抵扣税款发票罪。
（欧阳高葳）