1、一审判决书字号：〔2010〕花刑初字第00136号
二审判决书字号：（2011）马刑终字第8号

2、案由：强奸罪

3、诉讼双方
公诉机关：安徽省马鞍山市花山区人民检察院。
刘某，男，1990年2月26日出生于安徽省当涂县，汉族，中专文化，系马钢公司煤焦化公司合同工，户籍地安徽省当涂县。2010年6月5日，因涉嫌犯强奸罪由马鞍山市公安局花山分局决定并执行刑事拘留，同年6月18日，经马鞍山市花山区人民检察院批准，由马鞍山市公安局花山分局执行逮捕。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：安徽省马鞍山市花山区人民法院
合议庭组成人员：审判长陶霞、人民陪审员 郭家强、赵凌燕
二审法院：安徽省马鞍山市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：叶毅；代理审判员：席伟、刘露。

（二）一审情况

1、一审事实和证据
花山区人民法院审理查明：2010年5月29日下午4时许, 夏某（15岁）一人乘车到马鞍山市游玩，在127路公交车上与刘某相遇，刘某见其年幼，遂起与夏某发生性关系的念头，后刘某尾随夏某下车，主动上前搭讪，以交朋友为名将夏某先后带至马鞍山市雨山湖公园和马鞍山市重阳路果冻KTV玩乐。当晚10时30分左右，刘某以开房睡觉为由将夏某带至马鞍山市佳山菜场旁的"某宾馆"某房间，脱夏某衣服，夏某用手拉住不让脱，刘某强行脱下夏某衣服，与夏某发生性关系。
2010年6月17日，经芜湖市精神病司法鉴定所鉴定：被鉴定人夏某中度精神发育迟滞，无性防卫能力。
在本案审理过程中，刘某的辩护人申请对夏某是否有性防卫能力重新鉴定。本院委托司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心进行了重新鉴定。经鉴定：夏某系轻度精神发育迟滞；性自我防卫能力严重削弱。
上述事实，有户籍证明、夏某的辨认笔录、被害人夏某的陈述、证人赵某的证言、证人夏某2的证言、证人孙某的证言、证人郎某的证言、证人夏某3的证言、被告人刘某的供述、司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心鉴定意见书等证据予以证明。

2、一审判决理由
花山区法院认为：关于被害人夏某精神发育状况及是否具有性自我防卫能力，本院采纳了司法鉴定科学技术研究司法鉴定中心的鉴定意见书。本案被害人夏某系未成年人且又系轻度精神发育迟滞者，被告人刘某采取诱骗的手段将其带入宾馆住宿。在被告人刘某要与被害人夏某发生性关系时，被害人夏某不让被告人刘某脱其衣服，因被害人夏某系性防卫能力严重削弱者，在被害人夏某不自愿的情况下，被告人刘某违背妇女意志，强行与其发生性关系，符合强奸罪的构成要件。被告人刘某的行为已触犯刑律，构成强奸罪。公诉机关指控的罪名成立。对辩护人提出的本案证据不足，不构成强奸罪的辩护意见，本院不予采纳。

3、一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，判决：被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

（三）二审情况

2、二审查明的事实
马鞍山市中级人民法院审理查明：本院查明的事实与一审查明的事实相同，二审期间上诉人未向本院提供新的证据，故本院对一审查明的事实及经开庭举证、质证的证据予以确认。
另查明，刘某在二审期间自愿让其父母代为赔偿被害人夏某人民币五万元，并取得被害人及父母的谅解。

2、裁判理由
马鞍山市中级人民法院认为：上诉人刘某采取诱骗的手段，违背妇女意志，强行与被害人夏某发生性行为，构成强奸罪。故其认为不构成强奸罪的上诉理由，本院不予采纳。鉴于上诉人系初犯，且有悔罪表现，适用缓刑不致于再危害社会，本院决定对其适用缓刑。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法。

3、二审定案结论
二审法院依照根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第七十二条第一款，第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销安徽省马鞍山市花山区人民法院（2010）花刑初字第00136号刑事判决，即被告人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑三年；
二、上诉人刘某犯强奸罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。

（四）、解说
最高院在1984年4月26日的解释中答复，明知妇女是精神病患者或者痴呆（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。在2003年1月24日又作出批复，行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。
本案争议的焦点：被告人刘某不明知被害人夏某精神认知有问题，而双方发生性关系，是否能认定构成强奸罪。
一种意见认为是：刘某不构成强奸罪。
（1）、本案中无充分证据证明违背了被害人夏某的意志。1、夏某自始自终同意与刘某开房，未有明显的反抗，旅馆老板的证言予以证实；2、虽夏某的陈述中说在屋内不让其脱裤子，但有可能是小女孩第一次发生性行为的害羞；3、发生性关系后第二日，刘某送夏某上公交车，两人互换了手机号码为今后进一步保持联系。
（2）、被告人刘某不明知夏某系性防卫能力削弱者。虽鉴定结论表明夏某性防卫能力严重削弱，但其智商只略微偏低于正常值，一般的交往过程中与正常人无明显区别，相关证人的证言也仅表明该小女孩比较小，比较幼稚。如果要求刘某认识到被害人同意开房系因其智力低下，系性防卫能力削弱者，显然要求过高。
（3）、被告人刘某与被害人夏某发生性关系，是否实施了打嘴巴等行为证据不充分，无其他证据证明其具有典型的暴力和强迫性。
综上，刑法上违背妇女意志必须是行为人认识到妇女不同意，且被害妇女也确实不同意，两个条件缺一不可。本案刘某未认识到违背了夏某意志，夏某的行为也不能表现其确实不同意，但因其智力低下，性防卫能力削弱的客观事实存在，该情况法律未予以规定，应比照最高院对行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的司法解释，从有利于被告人的角度，不认为刘某犯强奸罪。
另一种意见认为：刘某构成强奸罪。
（1）、刘某违背了妇女的意志。本案被害人夏某因其朋友较少，有人愿意跟她玩耍，她比较高兴，其供述表明不希望与刘某发生性关系。其因智力低下，性防卫能力严重削弱而不能认知到开房就是要发生性关系，其同刘某一起去开房以为是睡觉休息。（2）、刘某实施了一定暴力的强迫行为。刘某在屋内对夏某采取打嘴巴等行为强迫脱其裤子，有被害人的陈述、被害人父母的证言、其他相关证言予以证实。（3）即使本案双方自愿，法律也未明确规定确实不知妇女智力低下、性防卫能力削弱而与之发生性关系，就不构成强奸罪。刑法法定原则规定法无明文规定不能任意类推。
笔者认为，刑法对违背妇女意志有明确的规定，即是两个方面的认识到：一是行为人认识到妇女不同意，二是妇女也是认识到其自己也不同意。同时最高法院根据现实中的案件审理情况，对被害人年龄不满十四周岁，自愿发生性关系问题予以了重视，并在2003年出台了相关司法解释，放宽了对被告人的苛责。只要行为人确实不明知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，就不认定为强奸。法律认为即使是不满十四周岁的女孩子同意与行为人发生性关系了，但因为其对性认知能力较弱，也推定违背其意志。这是法律对幼女的特殊保护，是对违背妇女意志法律要件的扩大性类推。但随着现在生活条件的提高，很多女孩子发育过快过早，一般男子难以分辨其是否未满十四周岁。现实审判中对与该类女子双方自愿发生性关系的行为人予以打击，予以定罪，有所不妥。司法解释便对这样的类推予以了限制，如果满足"确实不明知"、"自愿"、"未造成严重后果"、"情节显著轻微"条件，就不定罪。
智力低下同样是女性对性自主权的意志认知能力较差，正如最高院在1984年的解释中答复的，"明知妇女是精神病患者或者痴呆（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。"这是对该类妇女的特殊保护，是法律的类推。如若该类人带有自愿性的与男子发生性关系，而行为人确实也不明知、也未有明显的暴力行为造成明显的严重后果，是否也同样限制这种类推而不予以定罪呢？法律没有给予明确的解释。本案二审审理中，对于被害人的特殊体质问题和被告人是否违背妇女意志问题进行了重点调查，发现被害人夏某比较内向，说话少，但可以正常交流，鉴定结论也表明其智商60多，刚刚低于正常值70，常人较难认识到其智力低下的问题。被告人刘某年龄也不大，对智力低下者的认识阅历有限，在本案中刘某带其玩耍、唱歌一整天，直至带其一起开房，未有明显的暴力性，其一直认为被害人夏某在屋内对发生性行为系少女第一次做爱害羞的"半推半就"。本案一审认为刘某违背了妇女意志，实施了一定的暴力行为，对刘某以强奸罪进行了定罪量刑。二审期间未有新的事实和证据，对一审认定的事实和证据予以确认。被害人亲属主动提出，愿意接受赔偿，并对被告人刘某的行为予以谅解，被告人的父母也愿意代为赔偿，法院经过调解，被告人父母一次性赔偿五万元，夏某父母也承诺该笔费用用于给小女孩的智力方面治病，二审法院鉴于双方达成谅解，改判被告人刘某缓刑，双方皆对判决表示满意，案件生效。但不得不承认本案确实具有一定的特殊性，被告人与一般的暴力强奸行为有所区别，被害人的特殊体质也与一般的强奸被害人有所区别。如果刘某确实不明知夏某智力有问题，双方自愿发生的性行为，是否构成强奸罪？最高院"都以强奸罪论处"的答复精神应把握二个基本事实，一是被害妇女是精神病或痴呆患者，二是行为人对此是否明知。本案在行为人不明知被害人为痴呆患者的前提下，在旅馆屋内对被害人实施打嘴巴、脱裤子等行为，实施了轻度暴力、违背了妇女意志，应当按强奸罪处罚，本案一审判决定罪正确，二审对被告人适用缓刑适当，不仅给予年轻的被告人一次改过自新的机会，也通过赔偿为被害人夏某争取到了治病的资金，社会效果良好，但本案的理论探讨确有必要，相关法律空白亟需研究填补。
（刘露）