一、首部

（一）裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2011）二中刑初字第134号刑事判决书。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2011）高刑终字第370号刑事裁定书。

（二）案由：走私珍贵动物制品罪

（三）诉讼双方
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人徐某，男，无业。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2010年5月5日被羁押，同年6月2日被逮捕。
被告人刘某，女，农民。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2010年3月25日被羁押，同年4月30日被逮捕。
被告人吴某，男，农民。因涉嫌犯走私珍贵动物制品罪于2010年3月25日被羁押，同年4月30日被逮捕。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审审判机关：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长韩吉祥，代理审判员易大庆，人民陪审员张洪波。
二审审判机关：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长王建华，审判员闫颖，审判员蔡云霞。

（六）审结时间
一审审结时间：2011年5月20日。
二审审结时间：2012年3月1日。

二、诉辨主张
公诉机关认为，被告人徐某、吴某、刘某逃避海关监管，携带象牙制品入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款之规定，应当以走私珍贵动物制品罪追究三被告人的刑事责任。
被告人徐某对起诉书指控其犯走私珍贵动物制品罪的事实不持异议，但辩称其不清楚吴某、刘某二人携带象牙数量。
徐某的辩护人的辩护意见是：吴某、刘某二人携带的象牙数量超出了三人事先约定，系实行过限；三人自动放弃了犯罪行为，系犯罪中止；徐某在共同犯罪中系从犯；津巴布韦当地允许象牙交易，徐某并无牟利目的；徐某归案后如实供述犯罪事实，且系初犯，建议法庭对其从轻处罚。
被告人刘某对起诉书指控其犯走私珍贵动物制品罪的事实不持异议，没有提出辩解。
刘某的辩护人的辩护意见是：刘某在共同犯罪中系从犯，认罪态度较好，且系初犯，建议法庭对其从轻、减轻处罚。
被告人吴某对起诉书指控其犯走私珍贵动物制品罪的事实不持异议，没有提出辩解。
吴某的辩护人的辩护意见是：吴某系初犯、偶犯，到案后能如实供述所犯罪行，有悔罪表现，建议法庭对其从轻、减轻处罚。

三、事实和证据
一审法院公开审理查明：
被告人徐某、刘某、吴某预谋走私象牙制品入境。被告人吴某、刘某于2009年1月16日，携带藏有象牙制品的行李，由津巴布韦共和国哈拉雷市乘坐UM770次航班，于次日抵达北京首都国际机场，被告人徐某前往接机。海关关员进行先期机检时，发现被告人吴某、刘某托运的16件行李内藏有象牙疑似物并进行布控，被告人徐某、吴某、刘某将上述行李遗弃后逃离现场。经鉴定涉案非洲象象牙制品净重450.70千克，价值人民币18 779 316.90元。被告人徐某于2010年5月5日被查获归案，被告人吴某、刘某于2010年3月25日被查获归案。
一审法院认定上述事实的证据有：证人李某某、孙某、陈某某、刘某的证言及中华人民共和国濒危物种科学委员会出具的（2009）第014号野生动植物及其制品标本物种鉴定报告、中华人民共和国濒危物种进出口管理办公室北京办事处出具的京濒价字[2010]001号价值证明、被告人吴某的行程单、行李托运票复印件、被告人刘某的护照、登机牌、行程单复印件、被告人徐某、吴某、刘某的出入境记录、扣押物品清单、到案经过、户籍材料等书证以及被告人徐某、吴某、刘某的供述。
二审经审理查明的事实和证据与一审法院判决所作认定相同。

四、判决理由
一审法院认为：被告人徐某、吴某、刘某无视国家法律，携带国家禁止进口的大量珍贵动物制品入境，行为均已构成走私珍贵动物制品罪，且情节特别严重，依法均应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人徐某、吴某、刘某犯走私珍贵动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。徐某、吴某、刘某在走私珍贵动物制品的犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可对三被告人从轻处罚。
二审法院认为：上诉人徐某、刘某、吴某无视国家法律，携带国家禁止进出口的珍贵动物制品出入境，其行为均已构成走私珍贵动物制品罪，且情节特别严重，均应依法惩处。一审法院根据徐某、刘某、吴某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及各自在共同犯罪中所起作用，并已鉴于三人分别所具有的酌予从轻处罚等情节，依法所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

五、定案结论
一审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十三条，第五十九条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人全部财产（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月5日起至2024年5月4日止）。二、被告人刘某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十四年，并处没收个人全部财产（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月25日起至2024年3月24日止）。三、被告人吴某犯走私珍贵动物制品罪，判处有期徒刑十三年，并处没收个人全部财产（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年3月25日起至2023年3月24日止）。四、扣押在北京海关缉私局的象牙制品予以没收。
二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回徐某、刘某、吴某的上诉，维持原判。

六、解说
本案被告人携带大量象牙及其制品入境，下飞机等待行李时被告知行李已被海关重点监管，遂放弃行李，逃离现场。对于该案被告人行为的既、未遂形态的认定，有多种意见：
一种观点认为被告人属于犯罪未遂，其理由在于，走私珍贵动物制品罪是结果犯，行为人尚未通关成功，走私物品未实际脱离海关的监管，行为人犯罪行为未得逞。
第二种观点认为被告人属于犯罪既遂，其理由在于，走私走私珍贵动物制品罪是行为犯，行为犯没有犯罪未遂，行为人只要实施了走私行为就是犯罪既遂。
第三种观点认为被告人属于犯罪既遂，理由在于，走私珍贵动物制品罪属行为犯，该犯罪要求行为人实施逃避海关监管的行为即满足全部犯罪构成，本案被告人携带国家禁止进口的物品入境，已经有逃避监管的客观行为，构成犯罪既遂。
对于本案的既、未遂问题，笔者赞同未遂的观点，但理由与上述有所不同，具体分析如下：
第一，走私珍贵动物制品罪属于行为犯。
走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，是指违反海关法规，走私国家禁止进出口的珍贵动物或者珍贵动物制品的行为。走私的实质是逃避海关监管而进出口货物的行为。该类犯罪侵害的法益是国家的进出口管理秩序。行为人只要实施了逃避海关监管的行为，便已经对法律保护的法益造成了侵害，并不需要以行为人实际逃离监管场所或实际取得走私的货物为要件。该类犯罪对法益的侵害已经蕴含在行为人的行为过程之中。而且，从刑法分则的具体规定来看，也没有要求特定结果的发生作为犯罪构成的要件，所以，走私珍贵动物、珍贵动物制品犯罪是一种行为犯，而非结果犯。
将走私珍贵动物、珍贵动物制品罪认为是结果犯的观点，一部分人是给该类犯罪强加了一个法律并没有要求的结果，即行为人将货物带离海关监管场所，另一部分人错误地理解了"未得逞"的意思，将行为人主观意愿的实现与否作为犯罪既未遂的标准。犯罪未遂实际上是根据犯罪构成的要件来定义的，刑法第二十三条所谓的未得逞并非指行为人主观目的的实现与否，此处的未得逞是指犯罪构成要件是否完全充实。
从反面来讲，如果将该类犯罪定义为结果犯，那只有那些最终没有被海关发现的走私行为才是既遂，只要被海关发现并处理了，都应认定为走私珍贵动物、珍贵动物制品罪未遂，那么依法处理的走私行为就没有既遂了。这明显是不合理的，也不利于对走私珍贵动物、珍贵动物制品行为的打击。
第二、行为犯存在犯罪未遂形态。
第二种观点虽然认识到走私珍贵动物、珍贵动物制品罪是行为犯。但该观点认为行为犯只有既遂状态，不存在未遂形态。对于行为犯是否存在未遂形态确实存在一定的争议。但根据现在通说的观点，行为犯是有未遂形态的。犯罪未遂是指没有充实犯罪构成要件的状态。结果犯的既遂形态在要求有法定的客观行为的同时还要求有法定的结果，没有该结果则构成未遂。而对行为犯而言，刑法虽然没有规定明确的犯罪结果，但行为犯的罪状中对其客观行为方式有所描述，如果行为人已经着手犯罪客观方面的行为，但由于意志以外的因素而没有将罪状所描述的客观方面行为实施完毕，即没有充实全部客观方面要素，也属于犯罪未遂。部分观点认为行为犯不存在犯罪未遂是因为其认为行为犯只要一着手，犯罪客观方面的行为即充实，这实际上是举动犯的特点。所谓举动犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪实行行为即告完成和完全符合构成要件，从而构成犯罪既遂的犯罪。行为人一着手实施该类犯罪，则行为的客观方面就已经充实，典型的举动犯如参加恐怖活动组织罪，行为人只要一实施参加恐怖组织的行为，就已经满足该罪的构成要件，构成既遂。所以，对行为犯而言，还是存在犯罪未遂形态的。
第三，本案属于犯罪未遂。
走私犯罪本质上是逃避海关监管携带物品出入境的行为，一般来讲，海关的通关办事程序包含以下几个阶段：1、申报人申报准备阶段，2、申报人申报阶段，3、海关验核、查验、征税阶段，4、放行阶段。对于以虚假申报的方式进行的通关走私来讲，行为人的积极行为主要在第一、第二阶段，第三阶段主要是被动接受海关检查，当行为人在进行虚假申报过程中被抓获，例如在填写申报单的过程中被海关查获，即属于犯罪未遂。而当虚假申报完毕后，行为人的走私行为便已经结束，之后进入了行为后阶段，即被动地接受海关验核、查验、征税过程。申报过程后，行为人行为已经实施完毕，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪的客观方面已经充实，已经构成犯罪既遂。本案特殊之处在于行为人实施的是一种不申报的走私方式，行为人预谋直接走无申报通道，没有申报过程，而直接进入了被动的海关验核、查验、征税过程，对比虚假申报而言，此时的不申报行为就等同于实施了前述的虚假申报行为，故行为人只要到达无申报通道便等同于不申报行为已经实施完毕，应按照犯罪既遂处理。而本案被告人尚未达到无申报通道便被动放弃犯罪，故应按照犯罪未遂来处理。
（易大庆 朱洪范）