（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2009）一中民初字第10516号民事判决。
二审判决书：北京市高级人民法院(2011)高民终字第2800号民事判决。

2、案由：建设工程施工合同纠纷。

3、诉讼双方
原告、反诉被告（上诉人）北京城建二建设工程有限公司，住所地北京市海淀区复兴路81号。
法定代表人崔树江，董事长。
一审委托代理人马晓明，北京市康博律师事务所律师。
一审委托代理人桑豪生，北京市康博律师事务所律师。
二审委托代理人黄伟，北京市天元律师事务所律师。
二审委托代理人王齐，北京市天元律师事务所律师。
被告、反诉原告（被上诉人）北京西友瑞海房地产开发有限公司，住所地北京市海淀区莲花池东路53号。
法定代表人牛毅，董事长。
一审委托代理人谷彦芳，北京市翱翔律师事务所律师。
一审委托代理人王海滨，北京市培元律师事务所律师。
二审委托代理人任秀旗，北京市久炀律师事务所律师。
二审委托代理人刘燕炬，北京市久炀律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：温志军；审判员：赵懿荣；代理审判员：王国庆。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张凯军；审判员：许雪梅；代理审判员：谷绍勇。

6、审结时间
一审审结时间：2011年6月29日。
二审审结时间：2012年5月11日。

（二）一审诉辩主张

北京城建二建设工程有限公司（以下简称城建二公司）向一审法院起诉称：我公司与北京西友瑞海房地产开发有限公司（以下简称西友瑞海公司）于2006年2月17日签订《建设工程施工合同》，约定由我公司承建瑞海大厦工程。工程于2009年办理了竣工备案手续，但西友瑞海公司仅向我公司支付工程款5076万元，尚欠158 302 940元未付。同时，我公司作为施工单位，依法对本工程享有优先受偿权。故请求法院判决：西友瑞海公司支付欠付的工程款158 302 940元；西友瑞海公司支付拖欠工程款158 302 940元自2008年9月4日至实际付款之日止的同期银行贷款利息；依法认定我公司对瑞海大厦工程享有优先受偿权。

西友瑞海公司辩称：我公司已先后向城建二公司实际支付工程款共计109 270 000元，城建二公司称仅支付5076万元与事实严重背离；在双方没有完成工程款结算的情况下，城建二公司要求我公司支付工程款158 302 940元无任何事实及法律依据。因双方未进行最终结算，故城建二公司主张工程优先受偿权没有法律依据。不同意城建二公司的诉讼请求。同时提出反诉称：由于城建二公司的原因造成工期延误，其违约行为致使我公司不能按期向246户购房者交房，为此向购房者偿付了巨额的违约赔偿金，同时遭受地下一层至地上十四层的商业面积61818.85平方米可得利益损失共计11 652.853225万元。城建二公司应对此承担违约责任和赔偿责任。在瑞海大厦建设期间，城建二公司占据瑞海大厦地上第3层面积679平方米的房屋自行使用，工程竣工后仍未予腾退，造成我公司的巨大经济损失，城建二公司应对此承担赔偿责任。经有关方面再三调停，城建二公司才于2010年10月25日撤出，但至今还占着地下一间50平方米的房屋未腾。本案所涉瑞海大厦工程存在严重质量问题，地下室渗水问题日趋恶化，影响结构的使用功能，城建二公司应对此承担违约责任和赔偿责任。双方2005年12月15日签订的《施工总承包协议书》、城建二公司出具的《承诺书》约定：工程进度到结构封顶时，西友瑞海公司付到工程款4000万元，城建二公司向我公司让利工程总价款2.5％。让利约定是双方的真实意思表示，故城建二公司应按双方合同约定履行。现请求法院判令：城建二公司支付延误工期违约金，以法院认定的合同价款的3％计算；城建二公司赔偿延误工期损失1147.87万元；城建二公司赔偿可获得的经济利益损失11 652.853225万元；城建二公司支付工程质量违约金，以法院认定的合同价款的5％计算；城建二公司对瑞海大厦的地下防水工程进行修复，或支付修理费1000万元；城建二公司赔偿占房损失5 644.82万元；城建二公司立即腾退现占地下室50平方米的房屋；城建二公司按法院认定的合同价款让利2.5％。

城建二公司针对西友瑞海公司反诉辩称：不论依据合同还是实际情况我方均没有延误工期，且对方未按期给付我方工程款，即使存在延误，也是由于对方原因造成的。工程质量合格，对于对方单方委托的鉴定的真实性、合法性不予认可。对于占房损失我方不予认可，我方是在保修期内合理使用房屋，且在对方欠付工程款的情况下，我方享有合法的留置权。双方合同已经经过备案，应以此作为结算依据，不得随意变更。综上，不同意西友瑞海公司提出的反诉请求。

（三）一审事实和证据
一审法院经公开审理查明：城建二公司和西友瑞海公司于2006年2月17日签订《建设工程施工合同（瑞海大厦）》，于同年2月22日完成合同备案。双方约定由城建二公司承建瑞海大厦工程，合同价款为159 571 360元，采用可调总价合同方式确定；合同工期为810日历天；如承包人原因工程不能按期竣工，每延期一天承包人向发包人交纳工程总价款的万分之二延期罚款，累计罚款金额不超过合同总价款的3％，由此给发包人造成的全部经济损失由承包人赔偿。工程质量如达不到发包人要求，承包人应支付不少于合同价款5％的违约金。在此之前，双方还曾于2005年12月15日订立了《施工总承包协议书》，约定总工期为680天，工程进度到结构封顶时，西友瑞海公司付到工程款4000万元，城建二公司向西友瑞海公司在总价的基础上让利2.5％，保修金返还以双方签订的保修合同为准，双方按国家规定的保修办法办理。随后，城建二公司于2005年12月18日出具《承诺书》，同意在总价的基础上让利2.5％。2006年2月28日，双方又签订一份《瑞海大厦补充协议书》，约定双方于2006年2月17日签订的合同仅用于备案，不作为工程实际执行、工程款支付及办理竣工结算的依据。2008年6月1日，城建二公司与西友瑞海公司签订《瑞海大厦合同精装修部分补充协议书》，约定西友瑞海公司将瑞海大厦精装修工程交由城建二公司承包，实行总价包干，除新增项目和洽商外，其他不予调整，合同总价为4 947 995.82元。西友瑞海公司认为《施工总承包协议书》、《瑞海大厦补充协议书》均系双方真实意思表示，也是双方实际执行的合同，应以此作为确定双方权利义务的依据。城建二公司认为《施工总承包协议书》、《补充协议书》、《承诺书》的内容均背离了双方签署的备案合同，违反了法律的强制性规定，均属无效协议。
双方签订合同后，城建二公司即开始就本案所涉瑞海大厦工程进行施工。西友瑞海公司提交的《工程暂停令》、《监理通知》证实，2007年3月、4月间，监理单位先后对城建二公司提出其施工回填土不符合规范要求，存在质量问题，要求城建二公司停工整改。城建二公司提交的2006年4月至2008年5月多次《专题会议纪要》和《监理例会会议纪要》则证实，因西友瑞海公司方材料供应、提供图纸及工程款垫付不及时，对工程进度产生一定影响。2007年6月5日，城建二公司、西友瑞海公司及监理单位在瑞海大厦工程第十六次专题会议纪要中明确：工程关门日期定在2008年6月30日。2007年11月22日，城建二公司、西友瑞海公司及监理单位共同签署《瑞海大厦工程进度网络计划》，确定竣工日期按总进度计划确定为2008年6月30日。瑞海大厦于2008年6月20日完成单位（子单位）工程质量竣工验收。2008年7月1日，北京市建设工程质量监督（海淀）站（下称质检站）对瑞海大厦工程进行竣工检查，查出工程存在诸多质量问题，要求施工单位整改后复查。2008年10月17日，质检站再次竣工检查，仍查出诸多质量问题，继续要求施工单位整改后复查。2008年12月23日，质检站第三次竣工检查，仍查出工程存在质量问题，要求施工单位整改后书面上报情况。2009年1月16日，经质检站最终认可，瑞海大厦于2009年1月15日完成了整体竣工验收，于2009年1月20日完成了工程竣工验收备案。
一审庭审中，城建二公司认为瑞海大厦工程系于2008年6月20日验收后交付，西友瑞海公司认可竣工验收备案时，工程同时交付，即工程交付时间为2009年1月20日。西友瑞海公司就其主张的延误工期损失，提交了《逾期交房赔偿计算表》、《北京市商品房预售合同》、支出凭证及北京市海淀区人民法院判决书、调解书，欲以证明其已实际向购房业主支付违约赔偿金1147.869973万元。城建二公司认为上述证据均是西友瑞海公司与第三方之间的文件，与城建二公司无关，且造成西友瑞海公司向业主迟延交房的原因不在城建二公司，所有损失应由西友瑞海公司自行承担。 2008年12月8日，城建二公司、西友瑞海公司共同签署《估价时点的完工进度、投资额及欠付工程款的说明》，载明估价时点欠付工程款约为1.5亿元，同时注明仅供评估参考使用，最终工程款以双方实际发生数额为准。2009年1月18日，双方签署《协议书》，载明：具体结算原则，按在建委备案合同、北京01预算定额以及2008年12月24日在北京市建委造价处咨询的意见执行。2008年12月26日，城建二公司、西友瑞海公司签署《工程款拨付情况的说明》，载明现已支付工程款15 100万元，占合同价款的95％。城建二公司认为该说明仅是为配合完成竣工验收手续而出具的，且与西友瑞海公司所称其已支付工程款数额为10 927万元相互矛盾，故不具有证明力。
鉴于双方当事人对工程造价存在较大争议，一审法院在征得双方当事人的同意后，依法委托北京求实工程管理有限公司（下称求实公司）对瑞海大厦工程中由城建二公司实际施工完成的工程进行工程造价鉴定。其中，对精装修工程，仅对双方洽商变更部分的工程造价进行鉴定。经求实公司两次复议后，最终出具的鉴定结论为：瑞海大厦工程确定部分工程造价总计为         130 667 965.34元，不确定部分总计为8 407 005.07元。求实公司同时确定甲供钢材及其他材料已计入本次工程造价之中。上述结构洽商与二次结构及粗装修洽商部分均有西友瑞海公司的签认，且在多份洽商中明确由甲方承担费用；初装修专业部分项目系在求实公司第一次复议中，由确定部分调整到不确定部分，同时提出在三方现场勘查时西友瑞海公司并未提出城建二公司未进行施工。
庭审中，城建二公司和西友瑞海公司共同确认，包括依据双方2010年10月20日签订协议所支付的50万元，西友瑞海公司以现金方式支付的工程款总额为5126万元。
西友瑞海公司提出以该公司所有的房屋冲抵工程款共计3011.6335万元，并提供了城建二公司、西友瑞海公司双方与案外人签署的七份债权转让与抵消协议、城建二公司出具的工程款发票及北京市丰台区人民法院的民事裁定书和协助执行通知书，证实债权已实际转让，对于未出具工程款发票的191.088万元工程款，用于抵消该笔工程款的房屋所有权已转至案外人名下。城建二公司对西友瑞海公司提交的上述证据的真实性均未提出异议。
2006年10月至2007年3月，瑞海大厦工程防水层隐蔽工程质量验收合格，同意隐蔽。2008年1月2日，监理单位出具《地下室渗水情况检查报告》，载明瑞海大厦地下室存在渗水现象，要求施工单位尽快处理。瑞海大厦工程竣工交付后，双方未签订工程质量保修书，未对防水保修问题做出明确约定。2009年9月8日，西友瑞海公司委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对地下室防水工程质量进行鉴定。鉴定结果：地下室外墙多处存在渗水痕迹，墙体表面存在湿渍，不符合国家相关规范的规定，即"防水等级为一级的地下工程不允许渗水，结构表面无湿渍"的规定；在正常使用阶段，地下室外墙长期处于渗漏、潮湿环境，会导致钢筋混凝土结构耐久性降低，影响结构的使用功能。经庭审质证，鉴定机构表示：渗漏在很多工程中都有，并不必然导致建筑物使用的安全性，在正常维护的情况下不会导致安全性丧失，不会从根本上导致建筑物无法使用。
庭审中，西友瑞海公司称在工程交付后曾发函要求城建二公司对渗水问题进行修复，城建二公司对此予以否认，但承认一直在履行保修义务，对渗水问题进行过维修，最后一次维修大约是在2009年10月。
瑞海大厦工程竣工交付后，城建二公司继续使用瑞海大厦三层部分场地，并称系用于履行保修义务，属合理使用。西友瑞海公司在本案诉讼期间曾反诉要求城建二公司尽快腾退，赔偿损失，并就其所主张的经济损失数额提供了与瑞海大厦相邻的中裕大厦的场地租赁协议书及证明，证明相同地段租金约为每月每平米16元。2010年10月20日，城建二公司、西友瑞海公司双方签订《协议书》，约定城建二公司同意于2010年10月25日前腾出三层场地及临建用房，西友瑞海公司先期支付50万元工程款，同时提供一场所为城建二公司人员使用，城建二公司不得干扰、影响西友瑞海公司物业经营秩序，否则承担相应法律责任。2010年11月5日，一审法院对瑞海大厦进行现场勘查，发现地下室部分区域潮湿、发霉或留有水渍。双方认可2010年10月25日前，瑞海大厦三层东侧用作城建二公司办公室，北侧用作仓库，面积总共约600到700平方米，城建二公司已于2010年10月24日下午5点搬走。庭审中，城建二公司认可其实际使用瑞海大厦三层面积约500至600平方米。
一审法院认定上述事实，有《建设工程施工合同(瑞海大厦)》、原审法院现场勘查笔录、中裕大厦租赁协议书、证明、2010年10月20日《协议书》、求实公司出具的鉴定报告及双方当事人庭审陈述等证据在案证明。

（四）一审判案理由
一审法院根据上述事实和证据认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据"。城建二公司与西友瑞海公司签订的《建设工程施工合同（瑞海大厦）》、《施工总承包协议书》、《补充协议书》虽均系双方真实意思表示，但《建设工程施工合同（瑞海大厦）》订立在后，且业经行政主管部门备案，故应以此备案合同作为确定合同造价和结算工程价款的根据，对于西友瑞海公司依据《施工总承包协议书》主张城建二公司按工程总价款让利2.5％的反诉请求，因与备案合同约定内容不一致，法院不予支持。鉴于城建二公司已按合同约定履行了施工义务，工程竣工验收合格并已实际交付使用，西友瑞海公司亦应全面履行付款义务。本案中，因西友瑞海公司对城建二公司单方出具的结算造价不予认可，故应以法院委托北京求实工程管理有限公司（下称求实公司）所作鉴定结论作为确定工程造价的依据。对于鉴定结论中的确定部分，求实公司经二次复核后明确表示不再调整，双方当事人提出的异议尚不足以否定鉴定结论的真实性和证明力，故法院予以确认，即确定部分总额为130 667 965.34元。对于鉴定结论中的不确定部分，其中的结构洽商与二次结构及粗装修洽商共计930 878.19元，有西友瑞海公司的签字确认，且在多份洽商中明确由甲方承担费用，故应计入工程造价；初装修专业部分项目4 104 862.29元，在求实公司组织三方现场勘查时西友瑞海公司并未提出城建二公司未进行施工，且上述施工内容已通过验收并交付使用，故应计入工程造价；混凝土冬施增加外加剂466 466.15元，属施工中实际发生的费用，在无法确定使用增加外加剂的混凝土浇筑用量的情况下，法院酌情考虑20万元，计入工程造价；两次基坑支护补强方案费用，因有《监理通知》等证据证明城建二公司在基坑施工期间存在质量问题，由此产生的补强费用应由城建二公司自行承担，不计入工程造价；精装修工程电气照明专业费用应包括在总价包干之内，电气抢工增加费用未得到西友瑞海公司方确认，02-c2-049集水坑盖板未施工完成，故均不计入工程造价。故最终确认本案所涉工程总造价为135 903 705.82元。
关于应付工程款数额和逾期付款利息。现双方当事人共同确认西友瑞海公司以现金方式已支付的工程款总额为5126万元。西友瑞海公司提出的甲供钢材和其他材料款2800余万元，已在工程造价鉴定中予以扣除，不予考虑。西友瑞海公司提出的抵房工程款3011.6335万元，有城建二公司认可的债权转让与抵消协议、工程款发票及北京市丰台区人民法院裁定书、协助执行通知书加以证实，上述工程款债权均已实际转让给案外人，城建二公司无权再行主张。综上，确认西友瑞海公司已付工程款总额为8137.6335万元，西友瑞海公司还应支付的工程款总额为       54 527 370.82元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。鉴于本案所涉工程已交付使用，故逾期付款利息应从工程交付的次日起算。庭审中，城建二公司提出2008年6月20日验收后即交付工程，但此后工程因存在质量问题一直在进行整改，故法院认定西友瑞海公司认可的竣工验收备案之日为工程交付之日，即2009年1月20日，逾期付款利息从2009年1月21日起算。关于延误工期的违约责任。根据查明的事实，双方当事人最终确定的工程竣工日期为2008年6月30日。本案所涉工程虽于2008年6月20日完成单位（子单位）工程质量竣工验收，但经质检站三次进行竣工检查，均以工程存在质量问题，要求城建二公司整改。直至2009年1月15日才完成了整体竣工验收，于2009年1月20日完成了工程竣工验收备案。根据双方提供的证据，在完成单位（子单位）工程质量竣工验收前的具体施工过程中，西友瑞海公司对于工期延误自身有一定责任，且双方又共同确定了一个最终的竣工时间，故不宜认定城建二公司在此期间的工期延误责任。但在工程整体竣工验收过程中，因城建二公司的施工质量问题，导致质检站几次检查未予通过，并要求其整改，由此造成的工期拖延完全是由施工方原因造成的，城建二公司应对此承担违约责任。具体延期时间，应从2008年7月1日起算，至2009年1月15日，按双方合同约定的违约金计算标准，以总额不超过合同总造价的 3％计算，城建二公司应承担的违约金数额应为4 787 140.8元。关于西友瑞海公司要求城建二公司赔偿逾期交房和商业开发可获得的经济利益损失一节，一方面西友瑞海公司在与业主签订购房合同时，应将延期竣工的风险考虑在内，赔偿业主退房款不能视为其必然发生的损失；另一方面商业开发本身就存在商业风险，并不必然产生西友瑞海公司所主张的可得利益。另，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：因违约所造成的损失，不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，城建二公司客观上无法预见西友瑞海公司对业主所承担的赔偿范围及数额，以及商业开发可能产生的利益，超出了法律规定的违约赔偿的责任范围，故法院无法支持。关于西友瑞海公司提出的占房损失和腾房主张。城建二公司在瑞海大厦工程已整体竣工交付的情况下，仍长期占用西友瑞海公司所有的瑞海大厦三层部分场地，未提供充分合理的事实理由，缺乏合同和法律依据，客观上影响了所有权人对不动产的合法使用、收益，故应对由此给西友瑞海公司造成的损失承担赔偿责任。结合现场勘查和城建二公司当庭认可的事实，法院认定城建二公司实际占用面积为600平方米，占用时间自工程交付的次日至城建二公司搬走之日，即2009年1月21日至2010年10月24日，共计641天。西友瑞海公司所主张的每天每平米5元的租金损失计算标准低于其举证证实的同类地区租金水平，法院予以采信，同时由于城建二公司所占面积非独立空间，对相邻空间的使用也会造成一定影响，故对于出租率不再予以考虑。具体损失数额以每天每平米5元乘600平米，乘641天，共计192.3万元。至于城建二公司现使用的地下室房屋系依据双方于2010年10月20日签订的协议，在西友瑞海公司未举证证实该协议无效，以及城建二公司存在违约行为的情况下，其要求城建二公司腾房，依据不足，法院不予支持。关于防水工程质量保修问题。根据《房屋建筑工程质量保修办法》第七条，防水工程的最低保修年限为5年，故在双方未签订工程质量保修书的情况下，城建二公司应在法律、法规规定的保修期内继续履行保修义务。依据西友瑞海公司自行委托对防水工程质量进行的鉴定、法院现场勘查情况及城建二公司认可应西友瑞海公司要求在竣工交付后对防水工程进行维修等事实，证实工程竣工交付后，防水工程仍存在渗水等问题，城建二公司对其维修后仍存在的问题应继续履行保修义务，如其拒不履行，则西友瑞海公司可自行进行维修，并由城建二公司承担维修费用。与此同时，在整体工程，包括防水隐蔽工程均已验收合格并实际交付的情况下，城建二公司对工程质量所应承担的是保修义务而非违约责任；西友瑞海公司主张的维修费用系自行估算，依据不足，故对于西友瑞海公司要求城建二公司承担质量违约金和赔偿1000万元维修费用的反诉请求，法院不予支持。
关于优先受偿权问题，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，城建二公司作为承包人，其优先受偿权优于抵押权和其他债权。考虑到本案中并不涉及其他债权，故可留待城建二公司在执行程序中再进主张。

（五）一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，作出如下判决：
1、本判决生效后七日内，西友瑞海公司给付城建二公司工程款五千四百五十二万七千三百七十元八角二分，并自二○○九年一月二十一日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付上述工程款的逾期付款利息至判决生效之日止。
2、本判决生效后七日内，城建二公司给付西友瑞海公司延期竣工违约金四百七十八万七千一百四十元八角。
3、本判决生效后七日内，城建二公司赔偿西友瑞海公司占房经济损失一百九十二万三千元。
4、本判决生效后三个月内，城建二公司对瑞海大厦地下室防水工程进行维修，解决渗水问题，如城建二公司未能按期履行上述维修义务，则西友瑞海公司可自行进行维修，由此产生的维修费用由城建二公司承担。
5、驳回城建二公司的其他诉讼请求。
6、驳回西友瑞海公司的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费八十三万三千三百一十五元，由城建二公司负担五十四万六千二百八十元（已交纳），由西友瑞海公司负担二十八万七千零三十五元（于本判决生效后七日内交纳）。
一审反诉案件受理费五十万七千零三十八元五角，由西友瑞海公司负担五十万一千九百六十八元五角（已交纳），由城建二公司负担五千零七十元（于本判决生效后七日内交纳）。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
一审法院宣判后，城建二公司、西友瑞海公司均不服，分别上诉至二审法院。
城建二公司上诉称：一审判决认定事实不清，鉴定单位出具的鉴定结论存在明显的错误,不能作为工程结算的依据,应当重新进行鉴定；关于房屋抵房款的判决亦没有充分的证据予以认定；工期延误以及利息支付的认定没有事实及法律依据。请求改判西友瑞海公司给付拖欠的工程款157 802 940元并支付相应利息；撤销一审判决第二、三、四项，驳回西友瑞海公司的反诉请求，认定对涉诉项目具有优先受偿权。
西友瑞海公司上诉称：一审判决认定事实错误，判决驳回赔偿损失的请求缺乏依据。请求撤销一审判决第二项,改判城建二公司因违约延期造成的实际损失7 853 533.87元；一审法院应当支持要求城建二公司赔偿因延误工期造成的经济损失及占房经济损失18 204 367.95元。请求法院支持其一审时所提全部反诉请求。

2、二审事实和证据
二审法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。同时，在二审法院审理期间,西友瑞海公司表示不再坚持以未备案的合同作为结算依据。

3、二审判案理由
城建二公司与西友瑞海公司在平等基础上签订的《建设工程施工合同(瑞海大厦)》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且该合同在有关部门进行了备案，属有效合同,双方均应遵照履行。虽然双方在履行《建设工程施工合同(瑞海大厦)》之前签订了若干份《施工总承包协议书》、《补充协议书》，但上述协议未在有关主管部门登记备案，不能作为双方工程结算的依据。且西友瑞海公司在本院审理期间亦不再坚持以上述合同作为结算工程款的依据及要求确认为有效合同，故一审法院关于合同效力的认定及依照备案合同作为工程款结算的基础依据的判决并无不当，应予确认。双方当事人在履行施工合同过程中，没有作最后结算，并因结算发生争议，一审法院应当事人的申请，委托有资质的鉴定机构对瑞海大厦工程中由城建二公司实际施工完成的工程进行工程造价鉴定，依照鉴定结论并综合考虑案件具体情况最终确定的工程总造价，并判决西友瑞海公司支付城建二公司工程款的判决并无不当，法院予以维持。城建二公司在没有新的证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在过错，鉴定结论违反公平，鉴定程序违法的情况下，坚持要求重新委托鉴定机构对涉案工程进行重新鉴定，并按照157 802 940元支付剩余工程款的上诉请求，均缺乏相应依据，法院不予支持。关于已付工程款数额及逾期付款利息问题。对于房屋抵房款，一审法院依照有城建二公司认可的债权转让与抵消协议、工程款发票及已生效的法律文书判决确认城建二公司无权再行主张权益的判决是正确的，符合案件事实，法院予以维持。城建二公司不同意一审法院该项判决,无事实依据，其上诉请求，法院不予支持。关于工期延误的违约责任的认定，原审法院根据查明的事实综合了城建二公司与西友瑞海公司在履行施工合同过程中的实际履行情况，判断出双方在不同阶段的责任并依照责任大小作出的相应判决符合双方实际情况,该项判决并无不当，法院予以维持。城建二公司不同意支付违约金及西友瑞海公司要求改判城建二公司因违约延期造成的实际损失7 853 533.87元的上诉请求，均缺乏依据,法院均不予支持。关于占房损失，一审法院结合现场勘查和城建二公司当庭认可的事实，判决城建二公司支付西友瑞海公司占房经济损失亦无不当，法院予以维持。西友瑞海公司坚持要求城建二公司按          18 204 367.95元赔偿其占房损失的上诉请求，无合法依据，法院不予支持。关于优先受偿权问题，一审法院根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，判决城建二公司在执行程序中再主张权益并不违反法律规定，法院予以维持。

4、二审定案结论
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
鉴定费四十一万八千八百六十九元，由城建二公司负担二十万九千四百三十四元五角（已交纳），由西友瑞海公司负担二十万九千四百三十四元五角（已交纳）。
一审本诉案件受理费八十三万三千三百一十五元，由城建二公司负担五十四万六千二百八十元（已交纳），由西友瑞海公司负担二十八万七千零三十五元（本判决生效后七日内交纳）。一审反诉案件受理费五十万七千零三十八元五角，由西友瑞海公司负担五十万一千九百六十八元五角（已交纳），由城建二公司负担五千零七十元（本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费八十六万四千三百六十五元四角,由城建二公司负担四十三万二千一百八十二元七角(已交纳);由西友瑞海公司负担四十三万二千一百八十二元七角(已交纳三十七万九千四百五十二元三角一分，余款五万二千七百三十元三角九分于本判决生效后七日内交纳）。

（七）解说
本案争议焦点之一在于：城建二公司和西友瑞海公司在备案的《建设工程施工合同(瑞海大厦)》之外，另行签订的《施工总承包协议书》、《承诺书》和《瑞海大厦合同精装修部分补充协议书》，能否作为结算工程价款的依据。
在建设工程施工合同纠纷案件中，承包方和发包方出于各种目的考虑，经常就同一建设工程签订实质性内容不一样的两份或者多份建设工程施工合同，俗称"黑白合同"。"白合同"用于招投标备案，应付行政监管；"黑合同"用于私下结算，便于承接工程，获取折扣。那么，"黑白合同"中如何结算工程价款呢？
为了规范建设工程施工合同的签订，建立正常的社会主义市场经济竞争秩序，同时为了统一法院对"黑白合同"的审理尺度，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定："当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。"
对于最高人民法院上述司法解释的规定，应作如下理解：
1、法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
2、招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为上述规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
本案中，城建二公司和西友瑞海公司在签订备案的《建设工程施工合同(瑞海大厦)》前后期间，在同一工程范围下另行签订了《施工总承包协议书》、《承诺书》和《瑞海大厦合同精装修部分补充协议书》，且不属于备案的中标合同实际履行过程中，因工程设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化而必须对中标合同的实质性内容进行变更和补充的情况，因此，双方当事人另行签订的上述文件不应作为确定当事人权利义务的依据。
因此，本案应以城建二公司与西友瑞海公司签订的《建设工程施工合同(瑞海大厦)》作为结算工程价款的依据，一、二审法院的认定意见正确。同时，结合对案件其他问题的审理，一、二审法院所作出的判决结果也是正确的。
（汪明）