1、判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1242号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2011）高行终字第1733号判决书。

2、案由：外观设计专利权无效行政纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）河南省正龙食品有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇工贸开发区。
法定代表人姚忠良，董事长。
委托代理人温某，男，汉族，1950年7月9日出生，山西太原科卫专利事务所专利代理人，住山西省太原市万柏林区。
委托代理人朱某，男，汉族，1976年1月26日出生，河南省正龙食品有限公司职员，住河南省郑州市中原区。
被告（上诉人）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦10－12层。
法定代表人张某，副主任。
委托代理人张某1，该专利复审委员会审查员。
委托代理人何某，该专利复审委员会审查员。
第三人陈某，男，汉族，1969年5月28日出生，四川白家食品有限公司董事长，住四川省成都市锦江区。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：芮松艳；代理审判员：殷悦；人民陪审员：韩涛。
二审法院：北京市高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：莎日娜；代理审判员：周波；代理审判员：万迪。

6、审结时间
一审审结时间：2011年9月20日。
二审审结时间：2012年5月16日。

1、一审诉辩主张：
河南省正龙食品有限公司（简称正龙公司）不服国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第14261号无效宣告请求审查决定（简称第14261号决定）并提起诉讼，称本专利与正龙公司在先授权的第1506193号注册商标相冲突，本专利不符合《专利法》第二十三条的规定，应被宣告无效，故第14261号决定认定错误，请求法院依法予以撤销。
专利复审委员会坚持其在第14261号决定中的意见，认为该决定认定事实及适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。
陈某同意第14261号决定中的意见，认为该决定认定事实及适用法律正确，程序合法，请求法院依法予以维持。

2、一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：
产品名称为"食品包装袋"的00333252.7号外观设计专利（即本专利，授权公告文本见下图）由陈某于2000年10月16日向国家知识产权局提出申请，于2001年5月2日被授权公告。
本专利主视图本专利后视图
2009年8月4日，正龙公司针对本专利向专利复审委员会提出无效宣告请求，其理由是本专利与其在先注册的第1506193号"白象"商标专用权相冲突，不符合修改前的《专利法》第二十三条的规定，并提交了相应证据，其中：
附件1为第1506193号"白象"商标注册证及注册商标转让证明。附件8是商标局第755期《初步审定商标公告》首页及第617页。由上述附件可以看出，该商标为"白象"文字商标（见下图），其申请日为1997年12月12日，初审公告日为2000年10月14日，核准注册日为2001年1月14日，注册商标专用权期限至2011年1月13日，核定使用商品为"方便面、挂面、豆沙、谷类制品、面粉、面条、豆粉"。2004年5月10日，该注册商标专用权于转让给正龙公司。
第1506193号"白象"注册商标
附件2为河南省郑州市中级人民法院2008年1月31日作出的（2008）郑民三初字第46号民事判决书，附件3为河南省高级人民法院2008年11月26日作出的（2008）豫法民三终字第37号民事判决书。上述判决认定，该案被告四川白家食品有限公司（其法定代表人为本案第三人陈某）于2007年在其生产的方便粉丝产品上使用"白家"标识，构成对正龙公司第1506193号"白象"注册商标专用权的侵犯。
附件4为商标局于2006年10月12日作出的商标驰字[2006]第112号《关于认定"白象"商标为驰名商标的批复》复印件，附件5为河南省著名商标证书复印件，附件6为河南知名商品证书复印件，附件7为本专利电子公开文本打印件。
经形式审查合格，专利复审委员会依法受理了上述无效宣告请求，并将无效宣告请求书及相关文件的副本转送陈某，通知其在指定的期限内答复。陈某逾期未答复。
2009年9月3日，正龙公司补充提交意见陈述，增加无效宣告请求的理由，认为本专利的后视图是食品包装袋的惯常设计，不具有美感，因此不符合《专利法实施细则》第二条第三款的规定，应宣告无效。
2009年11月18日，专利复审委员会对本案进行口头审理，正龙公司、陈某均委托代理人出席口头审理。
2009年12月8日，专利复审委员会作出第14261号决定。该决定认为：正龙公司以附件1至附件4、附件6、附件8的结合证明本专利与在先权利相冲突。上述附件中第1506193号"白象"商标的核准注册日为2001年1月14日，在本专利申请日之后。在判断该商标是否为在先取得的合法权利时，应以其核准注册日而非申请日作为判断基准，因此，附件1所述商标不属于《专利法》第二十三条规定的在先权利，正龙公司据此证明本专利与他人在先取得的合法权利相冲突的主张不能成立。正龙公司据此提出本专利不符合《专利法实施细则》第二条第三款规定的富有美感的主张不能成立。正龙公司提交的所有证据均不能支持其无效宣告请求的理由。综上，专利复审委员会决定：维持本专利权有效。

3、一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：
《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。依据上述规定，国家知识产权局制定了《施行修改后的专利法的过渡办法》，该过渡办法于2009年10月1日起施行。根据该过渡办法，对于专利权是否有效的审查，申请日在2009年10月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2008年12月27日修改前的《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）的规定；申请日在2009年10月1日以后（含该日）的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权适用2008年修改后的《专利法》的规定。鉴于本案属于专利行政纠纷，本专利的申请日及授权日在2009年10月1日前，因此依据《中华人民共和国立法法》第八十四条之规定并参照上述过渡办法的相关规定，本案应适用修改前的《专利法》进行审理。
本案中，正龙公司主张本专利与其在先的注册商标专用权构成冲突，故本专利不符合修改前的《专利法》第二十三条的规定。鉴于注册商标专用权属于修改前的《专利法》第二十三条规定的"合法权利"，而正龙公司的该商标亦已被核准注册，故正龙公司上述主张是否成立的关键在于正龙公司的该注册商标专用权相对于本专利是否属于"在先取得"的权利，以及本专利是否与该注册商标专用权相冲突。
1、正龙公司该注册商标专用权相对于本专利而言是否属于"在先取得"的权利。
在确定他人的合法权利相对于外观设计专利权而言是否属于"在先取得"的权利时，应以外观设计专利权的"授权公告日"，而非"专利申请日"作为判断在先权利的时间标准，即在专利"授权公告日"之前已合法产生的权利或权益构成外观设计专利权的在先权利。具体到本案，因本专利授权公告日为2001年5月2日，正龙公司主张的注册商标专用权的核准注册日为2001年1月14日，早于本专利授权公告日，因此，正龙公司享有该注册商标专用权产生的时间早于本专利，该注册商标专用权构成本专利的在先权利。
之所以认为应以外观设计专利的"授权公告日"为标准确定在先权利，系因为由修改前的《专利法》第二十三条规定可以看出，该规定的目的在于避免"权利冲突"的产生。所谓权利冲突，是指在同一载体上同时存在两种以上相互冲突的有效的民事权利（例如既存在有效的专利权，亦同时存在注册商标专用权等其他民事权利），且其中一项权利的行使会导致对他人另一合法权利的侵犯。因只有"有效"的权利之间才可能产生"权利冲突"，而需要法定程序授权的权利，在授权日之前并未形成有效的权利，故此类权利在授权日之前通常不可能与其他权利产生权利冲突，除非法律在这一阶段亦为其提供了一定程度的民事保护。对于外观设计专利权而言，因其亦属于需要法定程序授权的权利，只有在授权公告日后才能成为受专利法保护的有效的专利权，在此之前专利法并未为其提供民事保护，故只有在授权公告日之后，其才可能与其他权利产生权利冲突。据此，对于外观设计专利权在先权利的判断，应以外观设计专利权的授权公告日为准，在该日前已合法存在的权利或权益构成外观设计专利权的在先权利。
不能认同以外观设计专利的"专利申请日"作为判定在先权利时间点的作法，原因在于：
首先，以"专利申请日"为标准判断在先权利的作法，缺乏合理的法理依据。
依据通常的理解，以"专利申请日"作为标准判断在先权利的作法，其目的在于禁止不正当的专利申请行为，即如果他人的权利在专利申请日之前已存在，则推定专利申请人对此知晓，并进而推定这一专利申请行为具有不正当性。虽然这一考虑有其合理性，但因《专利法》第二十三条中所明确规定的是授权的外观设计不得与他人在先取得的合法权利"相冲突"，而非不得不正当地进行专利申请，故这一考虑因素与《专利法》第二十三条的规定并不相符，专利申请是否具有不正当性并非《专利法》第二十三条调整的范围。
在此基础上，即便着眼于专利申请是否具有不正当性这一角度，以"专利申请日"为标准亦难以解决这一问题。原因在于，他人的权利在专利申请日之前尚未产生并不代表专利申请人对该权利客体并不知晓。以注册商标专用权为例，注册商标专用权虽然自核准注册日产生，但因其在注册之前会有初审公告程序，故如果在专利申请日之前他人商标已被初审公告（如本案中，正龙公司商标的初审公告日即早于本专利的申请日），则专利申请人亦可能知晓这一权利客体。此时，专利申请人客观上具有将他人已初审公告的商标进行专利申请的可能性，此种情况下专利申请人的这一行为当然具有不正当性，属于应予禁止的范围。但如果采用以"专利申请日"为标准的作法，则因为在专利申请日之前该商标尚未被核准注册，无法被认定为构成在先权利，从而导致这一专利不会因为存在在先的商标专用权而被拒绝授权。由此可知，即便考虑专利申请是否具有不正当性这一角度，以"专利申请日"为标准亦仅能解决部分的不正当申请专利的问题，在很多情况下则无能为力。据此，这一作法不仅不符合《专利法》第二十三条的规定，亦缺少合理的法理依据。
其次，以"专利申请日"为判断标准，客观上会导致权利冲突的产生。
所谓权利冲突并非仅指在同一载体上同时存在两个以上合法有效的权利，而更是指其中一项权利的行使会导致对他人另一合法权利的侵犯。如果不存在侵权的后果，则即便在同一载体上同时存在两种合法有效的权利亦难以称之为权利冲突。
在以专利申请日为标准的情况下，虽然在外观设计"专利申请日"与"授权公告日"之间仍可能会有其他相应权利产生，但因只有在"专利申请日"之前存在的权利才能被视为外观设计专利的在先权利，故在这一期间产生的他人的权利无法构成外观设计专利授权的障碍，这必然会导致同一期间（即专利授权日之后）在同一权利客体上存在两个合法有效的权利。虽然对于在这一期间形成的他人的权利，专利申请人可能事先并不知晓，从而主观上可能并无过错，但因为行为人的主观过错并非知识产权侵权的认定要件，其影响的仅是赔偿责任的承担，故此种情况下如果对该专利予以授权，则专利权人在授权后实施外观设计专利的行为亦可能构成对他人权利的侵犯，从而导致权利冲突的产生。鉴于此，以"专利申请日"为标准的作法有悖于《专利法》第二十三条中避免权利冲突这一立法目的。
再次，相对于以"专利授权公告日"为标准，以"专利申请日"为标准确定在先权利，并不会对专利申请人带来实际利益。
相对于以专利授权公告日为标准，以专利申请日为标准确定在先权利，虽然会具有更小的在先权利范围，及更少的专利授权障碍，形式上似乎对专利申请人，尤其是对主观上并无过错的专利申请人更为有利，但实则不然。在专利授权日前存在在先权利且该专利与其构成权利冲突的情况下，上述专利申请人仅是在形式上获得了该专利权，但却难以将其实际投入使用，因此这一专利权对其并无实质意义。
任何知识产权的实质均系禁用权，而非自用权，即知识产权的实质在于权利人有权禁止他人未经许可实施其权利控制的行为，但却并非当然有权自己行使该权利客体，其是否有权行使该权利客体还要看其实施权利的行为是否构成对他人在先权利的侵犯。在知识产权侵权的认定并不以主观过错为前提的情况下，如果在专利授权日前在同一权利客体上存在他人在先权利，专利申请人即便获得了专利权的授权，其亦无法将该专利权实际投入使用，因其实际使用行为将会构成对在先权利的侵犯。陈某使用本专利的行为已被生效判决认定构成对正龙公司在先注册商标专用权的侵犯这一事实即充分说明了这一点。因申请人申请外观设计专利的目的通常在于将其直接或间接地投入实际使用，如果其授权后仍无法使用这一专利权，则该权利对其将无任何实质意义。由此可知，即便以专利申请日为标准确定在先权利，对于专利申请人而言亦并无实质利益。相应地，以授权公告日作为确实在先权利的标准，亦不会对主观无过错的专利申请人有所不公。
综上，第14261号决定中以本专利申请日作为认定在先权利的时间点，该作法有误。
2、本专利与正龙公司在先的注册商标专用权是否构成权利冲突。
因只有外观设计专利授权后的正常使用行为将会侵犯他人在先的注册商标专用权时，才可能产生该两种权利的冲突，故判断外观设计专利权是否与在先注册商标专用权产生冲突应依据商标法中有关侵犯注册商标专用权行为的相应规定予以判定。
《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十二条对于侵犯注册商标专用权行为进行了相应规定，依据该规定并结合商标法基本原理，外观设计专利的正常使用行为在符合以下要件的情况下应被认定为构成侵犯注册商标专用权的行为：
1、外观设计专利产品中对于涉案标识的使用系商标意义上的使用，即该标识的使用具有区分商品或服务来源的作用；
2、外观设计专利产品中使用的标识与注册商标相同或相近似；
3、外观设计专利产品所使用的具体商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务相同或相类似；
4、外观设计专利产品中对该标识的使用可能使注册商标核定使用商品或服务的相关公众对于商品或服务的提供者产生混淆误认。
依据上述要件，现对本外观设计专利是否与正龙公司在先注册商标专用权产生冲突予以判定。
首先，由本专利附图可以看出，"白家"文字显著标识于产品左上方，因本专利名称为"食品包装袋"，而这一标示方式系包装袋上商标的常用标示方式，故相关公众通常会认为其指代的是该产品的商标，本专利中对于"白家"的使用属于商标意义上的使用行为。
其次，将本专利中使用的"白家"标识与正龙公司的在先注册商标"白象"相比可以看出，二者在文字构成、排列方式及表达形式上均较为近似，故二者属于近似商标。
再次，虽然本专利名称为"食品包装袋"，但这一产品在实践中通常会附着于某一特定产品，而不会直接向最终消费者销售。鉴于本专利明确且显著地标示有"酸辣粉丝"字样，故本专利最终使用的商品为"酸辣粉丝"。因这一商品与正龙公司在先注册商标核准使用的商品"方便面、挂面、面条"等在功能、用途及消费对象、销售渠道等方面均较为相近，故上述商品构成类似商品。
综合考虑上述因素，本专利的使用会使相关公众误以为该产品来源于正龙公司，从而产生混淆误认，本专利的使用行为构成对正龙公司注册商标专用权的侵犯，据此，本专利与正龙公司在先的注册商标专用权相冲突。
鉴于此，本专利不符合修改前的《专利法》第二十三条的规定，应被宣告无效。正龙公司的起诉理由成立，第14261号决定适用法律错误，依法予以撤销。

4、一审定案结论
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决：
一、撤销专利复审委员会作出的第14261号决定；二、专利复审委员会重新作出无效宣告审查决定。

正龙公司服从原审判决结论，但答辩称：一、专利复审委员会对《专利法》第二十三条的理解和适用是完全错误的。1、申请权是当然"在先取得的合法权利"。修改前的《专利法》第二十三条所指的"在先取得的合法权利"应依立法本意理解，在先申请权同样具有实质性的权利，同样是在先取得的合法权利。由于知识产权具有时间属性的特点，其申请、确权（授权）、消亡（失效）伴随不同时点发生变化，其权利的性质也发生着变化。在申请阶段，由于客体尚处于审查阶段，其确认的主体的"在先性"是有限定条件的"在先"效力的。其"在先"效力的权利，在客体获得授权后，当然应予延伸。如果客体未获得授权，其"在先"权利不能达到主客体的一致，其"在先"权利自然不复存在。故申请日所确定的在先"申请权"是一项实质性权利，自其申请之日产生，自确认授权之日而行使。因此，《专利法》第二十三条规定的"他人在先取得的合法权利"既包括确权后的权利，也应包括在先确认的申请日的在先权利。没有确权后的权利，不会发生权利相冲突的情形，没有申请日确定的在先权利，不能公平地确定在先权利。仅以授权日确定"在先"权利，于法不和，有悖公平。相关法律规定和司法解释对申请权属于在先权利的规定是清楚的，如修改前的《专利法》第九条、《商标法》第二十九条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条，可见，"申请权"也是权利，侵害其权利时，如果其仍然处于有效期间，则构成权利冲突，此时，当然应评判其申请日取得的先后。2、权利认定的不对等。依照第14261号决定的理解，专利可以申请日确认其享有的在先申请权，而商标却只能以注册日确认其权利，商标的申请日无任何实质的权利，这是明显的不对等，是对法律的错误理解和错误适用。本案中，商标权和专利权同属知识产权，在两项不同的知识产权都获得授权的情况下，判断在先权利理应取决于在先申请日的比较，没有孰轻孰重、专利法就一定优于商标法的道理。既然专利法有申请权的概念，商标法也同样应有申请权的概念。商标申请人提交申请日也应视为一种合法取得的申请权利，在该商标授权后，其申请日即获得了实质意义的、具有法律效力的日期确认。二、第14261号决定的认定在实践中将会带来十分有害甚至恶劣的效果，给专事不正当竞争者以可乘之机。由于中国的商标注册审查时间冗长，而商标的相关信息在申请日不久后即由国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）网站予以公开。如果在其后授权前的几年时间内，任何人和单位以与商标相同或者相近似的文字或图案申请外观设计专利，并以不可撤销的该外观设计专利权对抗商标权利，显然是不公平的，也显然是对该不正当竞争行为的放纵。由于商标审查时间的客观存在，商标注册时间必将落后于不当专利的申请时间，而此种后果又由商标申请人承担，同样也是不公平的。本案即属于此种情况，其法律处理结果具有典型意义，请求法院慎重裁决。
陈某服从原审判决。