（一） 首部

1、判决书字号：河北省黄骅市人民法院（2011）黄民初字第526号

2、案由：劳动争议

3、诉讼双方
原告：王某1，男，1954年2月23日出生，汉族，大学文化，原河北省大港石化有限公司职工，住河北省沧州市。
被告：河北省大港石化有限公司，住所地：河北省沧州市南大港管理区。
法定代表人:田晓军，董事长。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：河北省黄骅市人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘嵩；审判员：刘恩陆、石玉全。

6、审结时间：2011年5月13日。

（二）诉辩主张

1、原告王某1诉称
我在2007年6月到被告处工作， 2009年9月下旬，被告在没有解除或终止劳动合同理由的情况下，未事先书面通知我，单方强行与我解除劳动合同关系。期间，被告未依法与我签订书面劳动合同，也未安排我年休假，支付加班费用。为此，请求人民法院依法判决被告支付我年休假工资15724.14元；被告因拒不与我签订书面劳动合同，应当支付给我11个月二倍工资33000元；被告因解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的2倍支付赔偿金15000元或依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，支付给我经济补偿金7500元；被告支付2007年、2008年、2009年节假日加班工资20965.51元；并按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，分别加付同等数额的赔偿金。

2、被告大港石化公司辩称
原告由我公司的上属集团公司北京三兴加腾石化集团有限公司派驻我公司工作，原告的各项工作进行均由三兴石化公司主管人员直接安排，我公司与原告之间不存在劳动关系。故请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。

（三）事实和证据
黄骅市人民法院经公开审理查明：原告1968年12月参加工作。1995年9月5日，原告和中国石化沧州炼油厂签订了劳动合同。2001年6月25日，原告与中国石化沧州炼油厂协议解除劳动合同。2007年7月16日，被任命为被告法律顾问室主任。原告诉称2007年6月到被告处工作，但其提供的证据证明到被告处开始工作的时间为2007年7月，被告对原告2007年7月到其单位工作无异议，故认定原告到被告处工作的开始时间为2007年7月。2008年6月23日，原告办理了河北省参保人员提前退休手续，自2008年7月开始领取基本养老金。原告月工资为3000元。原告在被告工作期间的工资全部领取。2009年9月22日，原告领取了2009年7月至2009年9月最后三个月的工资。2009年9月25日，原告王某1离开被告大港石化公司，并办理了离岗交接手续。原、被告双方未签订书面劳动合同，被告未安排原告带薪年休假。
上述事实有下列证据证明：
1原告提供的差旅费报销单中报销单中所载出差时间有8天为周六、周日（双休日），原告2009年1月12日9时42分北京第二中级人民法院来访人员登记凭条，证实原告2009年1月11日（休息日）加班的事实。
2、原告提供国内特快专递邮件详情单3份，邮件交邮时间中2009年4月25日、2008年12月27日两份交寄时间为休息日，认定加班时间为1.5天。对于上述原告加班10.5天的事实应予以认定。

（四）判案理由
黄骅市人民法院经审理认为：原、被告双方的争议不仅是福利待遇，还涉及劳动关系确认、追索劳动报酬等，故本案案由福利待遇纠纷变更为劳动争议纠纷为宜。原告2007年7月到被告处工作，以被告法律顾问身份处理公司的法律事务，被告为其发放工资，进行日常考勤管理，原、被告存在事实上的劳动关系，应予以确认。被告提出的原告系三兴石化公司反聘，原、被告之间不存在劳动关系的主张，理据不足，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日施行，依据该法第九十七条第二款的规定：本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。2008年2月1日前，原、被告已形成事实上的劳动关系，但未订立书面劳动合同，双方按照法律规定应于2008年2月1日前签订，被告未与原告签订，应给予原告二倍工资。鉴于原告于2008年6月办理提前退休手续，原、被告劳动关系终止，原告2008年2月至2008年6月（即原告开始领取基本养老金前）五个月的二倍工资为3000元×5月×2=30000元，原告已领取正常工作期间工资15000元，被告还应支付给原告15000元。原告2008年7月开始领取基本养老保险金，原、被告之间劳动合同终止，根据法释[2010]12号最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告自2008年7月至2009年9月25日与被告的关系应确定为劳务关系。故原告2009年9月25日离职，其请求被告单方解除或终止劳动合同，应支付相应补偿的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿的情形，本院不予支持。原告提出其每年享受15天年休假，被告自2007年7月至2009年9日累计应支付38天年休假工资，根据原告劳动人事档案反映，原告累计工作时间已超过20年，在被告处工作不足3年，依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定：年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。按照上述规定，原告应享受年休假30天。原告月工资3000元，依照人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条：计算未休年休假工资报酬的工资收入按照职工本人的月工资除以月计算天数（21.75天）进行折算。原告日工资为3000元/21.75天=137.93元。国务院《职工带薪年休假条例》第五条第三款：......对职工应休未休年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据上述规定，原告年休假天数为30个工作日，原告提出这30天中8个休息日算为年休假天数的主张，本院不予支持。被告应支付原告年休假工资数额为3000元/21.75天×30天×300%=12413.79元。根据人力资源和社会保障部《职工带薪年休假实施办法》第十条第一款：用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。被告已支付原告正常工作期间的工资收入4137.93元，被告实际应支付原告年休假工资8275.86元。原告提出2007年至2009年加班工资问题，其提供的证据能够证实原告有10.5天的加班事实。在被告提供2007年7月至2009年9月考勤表中均不能体现原告其他加班事实，原告对考勤表中每月21天的出勤天数提出异议，但未能提供其他证据证实，故对原告提出的其他加班诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条：......用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费用、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项：休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，原告加班工资137.93元×200%×10.5天=2896.53元。原告请求加付同等数额赔偿金的主张，原告必须就被告的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令被告限期支付后，被告仍未支付的情况下，原告才能就加付赔偿金问题提起诉讼，故对原告直接请求加付赔偿金的主张，本院不予支持。

（五）定案结论
黄骅市人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十四条第二项、第四十六条、第八十二条、第八十五条、第九十七条第二项、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、法释[2010]12号最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、第九条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款和人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条第一款、第十一条的规定，作出如下判决：
1、被告大港石化公司支付给原告王某1因未签劳动合同的二倍工资15000元（自2008年2月1日至2008年6月）。
2、被告大港石化公司支付给原告王某130天年休假工资8275.86元。
3、被告大港石化公司支付给原告10.5天加班工资2896.53元。
4、驳回原告王某1的其他诉讼请求。
上述一、二、三项合计26172.39元，限本判决生效后三日内履行完毕。

（六）解说
一、本案中原、被告之间是否存在劳动合同关系是本案的焦点问题。根据原告2001年已与原工作单位解除劳动关系，自己每年在人事代理机构交纳社会保险费用，2008年7月开始领取养老保险金。基于上述事实，一种观点认为，原、被告之间无劳务关系，因为原、被告之间如为劳动关系，被告应为原告负担相关的社会保险费用。第二种观点认为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定："企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。"从本条的立法本意为最大限度保护劳动者的合法权益，允许双重劳动关系存在。本案中被告虽未为原告交纳社会保险费用，但是根据原告2007年7月16日被任命为被告法律顾问室主任，并代表被告参加诉讼活动以及被告提供的职工工资发放表、考勤登记表，证实被告对原告的日常工作进行管理，并为原告发放工资的事实，证明原、被告之间存在事实的劳动关系。2008年7月，原告已开始领取养老保险金，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定："用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。"原、被告之间在2007年7月16日至2008年6月前是劳动关系，在2008年7月至2009年9月25日之间是劳务关系，故驳回了原告要求被告支付应解除劳动合同而支付经济补偿的请求，支持了被告给付原告两倍工资15000元。笔者同意第二种意见。
二、关于原告主张加班费用，举证责任应如何分配。劳动者日常接受用人单位管理，加班工作的事实也为用人单位所掌握，如把劳动者加班的举证责任都强加于劳动者身上是显失公平的。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定："劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，有人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。"这一条明确分配了用人单位与劳动者就加班问题的举证责任。本案中原告对部分加班事实提供的相关证据，但大部分加班事实没有提出相关证据，只是主张有关加班证据在被告单位手中，被告关于这一事实提供了相关的考勤记录，也不能证实原告的加班事实。笔者认为，被告方提供的考勤记录已尽到其举证责任，原告不能提供其他证据证实其加班的事实，故此本案只支持了原告10.5天的加班工资。
三、关于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条加付赔偿金条款的理解。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定："用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。"该条明确了加付赔偿金是对于用人单位违反劳动法规定不支付劳动者劳动报酬，在劳动行政部门责令限期内仍不能支付劳动者报酬的，而由相关用人单位给付劳动者的惩罚性赔偿，而最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定："劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理。"结合上述规定，原告直接向人民法院请求被告加付赔偿金，是否应予支持？笔者认为，劳动合同法已明确规定加付赔偿金是劳动行政部门的一种行政行为，法院确定是否加付赔偿金应以劳动行政部门的处理为法院受理的前置条件，即原告必须就被告的违法行为先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令被告限期支付后，被告仍未支付的情况下，原告才能就加付赔偿金问题提起诉讼，故此驳回了原告的此项请求。
本案原告不服本判决，向二审法院提起上诉，二审法院维持了原判。该劳动争议案件，是运用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》相关条文的典型案例，二审维持原判进一步确定了一审判决的正确性，对于以后的此类案件审理有重要的指导意义。
（刘嵩）