（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：福鼎市人民法院（2011）鼎民初字第697号判决书；
二审判决书：宁德市中级人民法院（2012） 宁民终字第346号判决书。

2．案由：建设工程施工合同纠纷

3．诉讼双方
原告（上诉人）：洪宇建设集团公司。
法定代表人：张某，董事长。
委托代理人：陈振环，福建鼎平律师事务所律师。
被告（被上诉人）：福鼎市桐南小学。
法定代表人：胡某，校长。
一审委托代理人：李承旺，福建民哲律师事务所律师。
二审委托代理人：曾锋，福建民哲律师事务所律师。
二审委托代理人：李承旺，福建民哲律师事务所律师。

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：福鼎市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李威；审判员：周友泉；人民陪审员李德锐。
二审法院：宁德市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：王嫔；代理审判员：孙雯、周琼。

6．审结时间
一审审结时间：2012年2月20日。
二审审结时间：2012年6月18日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称：原告于2007年9月28日中标福鼎市桐南慈济小学教学楼工程，签订《建设工程施工合同》，约定中标价550.0628万元为固定价，不随任何因素引起的调价而调价。施工期间自2007年9月下旬开始建筑钢材价格出现异常上涨，工程材料远超预算，面临亏损。福建省建设厅出台闽建筑（2007）53号文件，要求建筑施工单位在2007年10月1日以后完成的工程量因钢材等主要建筑材料价格异常上涨所产生的价差由承发包双方风险共担，其中采取固定价格合同形式的，价格上涨幅度在10%以外的价差由发包人承担。宁德市建设局以宁建价［2008］1号文转发。原告在2007年10月份建筑钢材价格异常上涨后为施工被告工程共高价购进276.679吨建筑钢材。依文件要求，被告应承担涨幅10%以外的差价款应在20万元以上。原告多方要求补价，但被告以合同约定固定价不随任何因素引起的调价而调价。同时工程竣工后，以福鼎市审计局2010年7月29日工程造价审计报告为依据，拒付投标固定总价款550.0628万元中的13.9197万元。为此，请求判决被告支付工程款139197元及利息。

2.被告辩称：该工程属于政府采购性招投标工程，属于行政性合同，不属于人民法院受理范围，已经受理的应当驳回起诉。小学的教学楼都是政府统一招投标。原告所称的被告欠其工程款的情况不属实，审计后下发的款项已经支付给原告，原告也在政府审计报告上确认了审计的结果，也已经全额支付了工程款项。请求驳回原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
福鼎市人民法院经公开审理查明：福鼎市发展和改革局于2007年5月21日作出批复，同意桐南慈济小学工程招标方式采用邀请招标。工程业务报告书等载明福鼎市桐南慈济小学教学楼工程按三类工程收取，劳保暂按甲类计取，税金按3.445%计取。原、被告通过招投标，于2007年9月28日签订《建设工程施工合同》，原告承包工程：福鼎市桐南慈济小学教学楼工程，合同价款为550.0628万元。专用条款第23条约定"本合同价款采用固定单价方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素：按中标价为固定，不随任何因素引起的调价而调价"等。后因台湾慈济基金会的提议，双方协商同意采用固定总价合同，不随任何因素引起的调价而调价（签证及图纸主体以外造价另作增减），双方就此于2007年11月12日签订《补充协议书》。2008年1月8日宁德市建设局转发2007年12月24日福建省建设厅关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见，对2007年10月以后完成的工程量因钢材等主要建筑材料价格异常上涨所产生的价差规定了处理办法。2010年7月29日福鼎市审计局出具工程造价审计报告"福鼎市桐南慈济小学教学楼及附属工程竣工结算送审数为662.5726万元......经审计认定数为630.8878万元......本工程中标价劳保暂按甲类计取，实际劳保为丁类，审核按丁类计取。该项目共核减工程造价13.9197万元"。所附工程造价审计结果征求意见表，由原、被告双方于2010年7月28日确认同意教学楼及附属工程审减金额316848元、审定总金额630.8878万元。经以可以适用福建省建设厅的闽建筑（2007）53号文件为条件进行的司法鉴定，鉴定结论钢筋项目补差为129424元。
上述事实有下列证据证明：
1.建设工程施工合同，证明原、被告于2007年9月28日签订《建设工程施工合同》，原告承包工程：福鼎市桐南慈济小学教学楼工程，合同价款为550.0628万元，专用条款第23条约定"本合同价款采用固定单价方式确定。双方约定合同价款的其他调整因素：按中标价为固定，不随任何因素引起的调价而调价"等。
2.补充协议书，证明原、被告于2007年11月12日签订《补充协议书》，约定"本公司中标价均为固定总价，不随任何因素引起的调价而调价（签证及图纸主体以外造价另作增减）"等。
3.关于桐南慈济小学教学楼工程招标文件为固定单价、合同为固定总价的说明，证明原、被告曾共同书面说明"中标文件为固定单价......两方商议同意本工程采用固定总价订立合同，不随任何因素引起的调价而调价（签证及图纸主体以外造价另作增减）。
4.福鼎市审计局的工程造价审计报告，证明2010年7月29日福鼎市审计局出具报告"福鼎市桐南慈济小学教学楼及附属工程竣工结算送审数为662.5726万元......经审计认定数为630.8878元......本工程中标价劳保暂按甲类计取，实际劳保为丁类，审核按丁类计取。该项目共核减工程造价139197元"。所附工程造价审计结果征求意见表，由原、被告双方于2010年7月28日确认同意教学楼及附属工程审减金额316848元、审定总金额6308878元。
5.宁德市建设局文件，证明宁德市建设局转发福建省建设厅关于妥善处理建筑材料价格异常波动问题确保建设工程质量安全的意见，对2007年10月以后完成的工程量因钢材等主要建筑材料价格异常上涨所产生的价差规定了处理办法。
6.工程现场签证单，证明原告因工程采购的钢筋数量情况。
7.2011年12月20日的鉴定报告，证明可以适用福建省建设厅的闽建筑（2007）53号文件为条件进行的鉴定，鉴定结论钢筋项目补差为129424元。
8.业务报告书，证明福鼎市桐南慈济小学教学楼工程按三类工程收取，劳保暂按甲类计取，税金按3.445%计取。
9.发改局文件，证明福鼎市发展和改革局于2007年5月21日作出批复，同意桐南慈济小学工程招标方式采用邀请招标。

（四）一审判案理由
福鼎市人民法院经审理认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告双方明确约定采用固定总价合同，不随任何因素引起的调价而调价，同时原、被告也最终确认了核减金额，并得到审计部分的确认，因此原告主张依据建设厅文件进行钢筋补差，理由不充分，不予支持。原告提供的证据不足以证明其事实主张，对此负有举证责任的原告应承担不利后果。

（五）一审定案结论
福鼎市人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
驳回原告洪宇建设集团公司的诉讼请求。
案件受理费3084元，原告负担。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审原告）诉称：洪宇建设集团公司与福鼎市桐南小学明确约定采取固定总价合同，不随任何因素引起的调价而调价。洪宇建设集团公司在审计报告上签字同意报告结论，不应影响双方合同的实际履行。请求法院撤销一审判决，改判福鼎市桐南小学支付洪宇建设集团公司13.9197万元及利息。
被上诉人（原审被告）辩称：洪宇建设集团公司已经在《工程造价审计报告》上签字同意报告结论，因此洪宇建设集团公司应对自己的签字确认行为负责，合同应根据审计报告核减13.9197万元后履行。

2．二审事实和证据
宁德市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
宁德市中级人民法院经审理认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，工程中标价劳保暂按甲类计取，但实际劳保为丁类，审核按丁类计取，《工程造价审计报告》核减工程造价13.9197万元。双方当事人无权对劳保种类进行约定，故福鼎市桐南小学根据审计报告核减13.9197万元不属于违约行为。双方在《工程造价审计结果征求意见表》上签字确认了核减金额，故合同应根据审计报告核减13.9197万元后履行。

4．二审定案结论
宁德市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各为3084元，均由洪宇建设集团公司负担。

（七）解说
在司法实践中，有关工程造价确认存在一个疑难复杂的具体问题，发包方、承包方经过反复努力，以自行协商的方式已经确定工程造价的数额或计算方法，但事后发包人又以工程造价应通过审计为由，通过审计部门提出一个审计报告，并经双方签字确认。审计报告与已生效的建设工程施工合同发生差异，发包方以审计结论推翻建设工程施工合同引起纠纷，使得案件审理陷入困境。本案即一典型案例。
本案的争议焦点是：承包方洪宇建设集团公司与发包方福鼎市桐南小学在《工程造价审计结果征求意见表》上签署"同意"，是否构成对合同的变更，即工程造价是否应根据审计报告减少13.9197万元。围绕此争议焦点，二审合议庭对本案的处理产生了以下两种意见：
多数意见认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，工程中标价劳保暂按甲类计取，但实际劳保为丁类，审核按丁类计取，《工程造价审计报告》核减工程造价13.9197万元。双方当事人无权对劳保种类进行约定，故福鼎市桐南小学根据审计报告核减13.9197万元不属于违约行为。双方在《工程造价审计结果征求意见表》上签字确认了核减金额，故合同应根据审计报告核减13.9197万元后履行。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，洪宇建设集团公司要求福鼎市桐南小学支付工程款13.9197万元及利息的请求，依据不足，不予支持。福鼎市桐南小学提出合同应根据审计报告核减13.9197万元后履行的辩解，于法有据，应予以采纳。
少数意见认为：依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更合同。洪宇建设集团公司与福鼎市桐南小学签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》系合同双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，为有效协议，应予以确认。《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》规定："审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。"本案中，双方当事人明确约定采用固定总价合同，不随任何因素引起的调价而调价，并未约定以审计结论作为结算依据，也无证据证明结算本身违法，故洪宇建设集团公司要求福鼎市桐南小学严格按照合同约定支付工程价款的理由，应予采信。洪宇建设集团公司在《工程造价审计报告》上签字同意报告结论，并不构成对合同的变更，故福鼎市桐南小学要求根据审计报告核减13.9197万元工程款的理由不能成立，不予支持。因此，福鼎市桐南小学应当严格按照合同约定完整按时支付洪宇建设集团公司工程价款人民币550.0628万元，其以审计报告为依据从合同固定总价中扣减13.9197万元的行为构成违约。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。洪宇建设集团公司要求福鼎市桐南小学支付工程款13.9197万元及利息的请求，于法有据，应予以支持。福鼎市桐南小学提出合同应根据审计报告核减13.9197万元后履行的辩解，无法律依据，不予采信。
笔者认为，两种意见的分歧在于对双方在《工程造价审计结果征求意见表》上签署"同意"这一行为应作怎样的理解：多数意见将该行为理解为明示同意以审计结论取代建设工程施工合同作为结算依据；少数意见则将该行为理解为仅对审计结果本身真实、合法的确认，因而不改变建设工程施工合同对工程造价的约定。笔者认为，本案中，双方签署"同意"一栏是《工程造价审计结果征求意见表》的一部分，而《工程造价审计结果征求意见表》又是《工程造价审计报告》的一部分，故双方对审计结论的意见（无论"同意"还是"不同意"）系审计报告的必要组成部分。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（以下简称《答复意见》）的规定，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。因此，作为审计报告一部分的双方对审计结论的意见应不影响合同效力。审计机关和被审计单位是一种审计行政法律关系，发包方、承包方均为审计行政行为的对象，双方对审计结论发表意见系对该行政行为是否真实、合法的意思表示，是一种事实判断，若其中一方或双方签署"不同意"，则表示其对该审计结论真实性、合法性的不认同，可以通过行政途径解决。相比之下，发包方、承包方通过签订合同对工程造价的约定，是双方基于建设工程施工过程对工程造价数额和计算方式的双向选择，是一种价值判断，体现的是平等主体之间的一种民事关系，与审计机关无涉。基于这种理解，双方在《工程造价审计报告》上签字同意报告结论，并不构成对原合同的变更，双方理应按照合同确定的工程价款履约。综上，笔者同意合议庭少数意见，即：建设工程的建设单位与承建单位在审计报告的征求意见表上签署"同意"，系对审计结论真实性、合法性的确认，不构成对建设单位与承建单位的合同中关于工程造价约定的变更，应适用《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》。
（孙雯）