（一）首部

1．判决书字号：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑初字第331号

2．案由：合同诈骗

3．诉讼双方：
公诉机关：北京市人民检察院第一分院，代理检察员张媛。
被告人：王某1，男，1980年2月14日出生，无业。
被告人：王某2，男，1973年3月18日出生，无业。
辩护人：许晓晖，河北陈华律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织：
审判机关：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；代理审判员：彭啸；人民陪审员：刘敬文。

6．审结时间：2012年9月7日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称：
一、被告人王某1在担任北京东方华宸建筑工程有限公司第二项目部负责人期间，以该项目部名义，于2005年8月至2006年5月间，分别与北京建银租赁有限责任公司、北京天保华建筑装饰有限公司、北京金金洋建筑设备租赁站、北京世盛兴源商贸有限公司签订租赁合同，骗取上述单位架子管等工程周转材料，后伙同被告人王某2将上述材料非法处置，给上述单位造成物品损失，经鉴定价值人民币120余万元。
二、被告人王某1于2006年4月至5月期间，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以其挂靠的河北华盛建筑工程有限公司的名义与北京恒祥宏业贸易有限公司签订工矿产品购销合同，采取先支付部分货款诱骗对方继续供货的手段，骗取该公司价值人民币80万元的钢材。
三、被告人王某1伙同郭某（另案处理）于2009年9月至12月期间，以非法占有为目的，在没有实际履行能力的情况下，以海南中航建设开发有限公司天津静海分公司的名义分别与陈某某、郭某某、北京德胜恒达商贸中心、天津市天铭宏拓五金销售有限公司、天津市宁河县连迎模板租赁销售站签订有关钢材、电缆、砂石料等建筑材料的买卖合同以及钢管等工程周转材料的租赁合同，采取支付小额货款或支付部分租金的手段，骗取上述单位及个人价值人民币140余万元的建筑材料及价值人民币130余万元的租赁材料。

2．被告人辩称：
被告人王某1在法庭审理中辩解称，因甲方没有给钱才导致其不能履行合同，其不构成合同诈骗罪。
被告人王某2在法庭审理中辩解称，其主观上没有诈骗的故意，其行为不构成合同诈骗罪。
王某2的辩护人许晓晖所提主要辩护意见是，不存在北京东方华宸公司第二项目部实体，王某2不是第二项目部的负责人，没有参与第二项目部与其他公司签订合同等，只是听从王某1的指挥，不应认定为是其他责任人员并予以处罚，王某2主观上没有非法占有他人财物的目的，王某2的行为不构成合同诈骗罪；公诉机关出示的鉴定不能作为证据使用。

（三）事实和证据
一、被告人王某1在担任北京东方华宸建筑工程有限公司（后更名为北京拱辰建业建筑工程有限公司；以下简称东方华宸公司）第二项目部负责人期间，以该项目部名义，于2005年8月至2006年5月，分别与北京建银租赁有限责任公司（以下简称建银租赁公司）、北京天保华建筑装饰有限公司（以下简称天保华建筑装饰公司）、北京金金洋建筑设备租赁站（以下简称金金洋租赁站）、北京世盛兴源商贸有限公司（以下简称世盛兴源公司）签订租赁合同，骗取上述单位架子管等工程周转材料，后伙同在工地负责施工材料的被告人王某2擅自将所租赁的工程材料非法处置，经鉴定上述材料共计价值人民币120余万元。其中，建银租赁公司租赁材料价值人民币107 774元；天保华建筑装饰公司租赁材料价值人民币572 020元；金金洋租赁站租赁材料价值人民币480 352元；世盛兴源公司租赁材料价值人民币53 327元。
2008年7月25日，金金洋租赁站与东方华宸公司达成和解，由东方华宸公司先赔偿金金洋租赁站55万元，同时取得向诈骗方追缴权利。2009年6月15日，北京市房山区人民法院判决东方华宸公司赔偿世盛兴源公司7万元，该款已于2010年10月20日执行。
以上事实有东方华宸公司与北京东方华宸建筑工程有限公司第二项目部签订的建筑施工承包协议，东方华宸公司出具的关于50号楼建筑用钢管租赁情况的说明等材料，北京文新创展工程造价咨询有限公司提供的碧桂园温泉小区工程二期50号住宅楼工程结算审核书，碧桂园小区二期50号楼工程结算及付款情况说明，北京拱辰建业建筑工程有限公司（原北京东方华宸公司）提供的碧桂园二期50号楼王某1租赁架子管明细等书证材料；证人朱某、宋某某、张某某、王某某、秦某、王某、何某某、杨某、藏某某、承某某、何某某、张某某、李某某、赵某、赵某某、朱某某、相某某的证言；以及被告人王某1、王某2的供述予以证明。
二、被告人王某1于2006年4月至5月期间，以非法占有为目的，以河北华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）的名义与北京恒祥宏业贸易有限公司（以下简称恒祥公司）签订工矿产品购销合同，采取先支付部分货款诱骗对方继续供货的手段，骗取该公司价值人民币80余万元的钢材。
上述事实有证人郑某某、陈某某、王某某、赵某某、陈某的证言；恒祥公司的报案材料，郑某某身份证复印件，恒祥公司营业执照、授权委托书、公司设立变更登记备案材料，王某1身份证复印件，华盛公司营业执照、组织机构代码证、印鉴式样、工矿产品购销合同，恒祥公司提供的送货单2张、转账支票1张、退票理由书1张、欠条1张、保证1张、催款通知一份、公证书一份等书证；被告人王某1供述予以证明。
三、被告人王某1伙同他人于2009年9月至12月期间，以非法占有为目的，以海南中航建设开发有限公司天津静海分公司（以下简称海南中航静海分公司）的名义先后与陈某某、郭某某、北京德胜恒达商贸中心（以下简称德胜恒达中心）、天津市天铭宏拓五金销售有限公司（以下简称天铭宏拓公司）、天津市宁河县连迎模板租赁销售站（以下简称连迎模板租赁站）签订钢材、电缆、砂石料等建筑材料买卖合同以及钢管等工程周转材料租赁合同，采取支付小额货款或支付部分租金的手段，骗取上述单位及个人价值人民币140余万元的建筑材料及价值人民币130余万元的租赁材料。其中，陈某某的建筑材料价值人民币282 062.10元；郭某某的建筑材料价值人民币324 244.50元；德胜恒达中心的建筑材料价值人民币447 588.70元；天铭宏拓公司的建筑材料价值人民币371 194.50元；连迎模板租赁站的租赁物品价值人民币1 361 148元。
天津市宁河县人民法院民事判决书中确认连迎模板租赁站负责人薄连迎曾于2010年4月10日和4月27日将被告人王某1弃置于工地的部分剩余租赁物拉回，连迎模板租赁站实际损失为人民币80余万元。
上述事实，有证人王某某、李某某、李某、薄某某、崔某某、郭某、张某某、胡某某、肖某某、魏建华的证言；被害人陈某某、郭某某的陈述；肖广印提供的工程施工协议书，海南中航静海分公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、安全生产许可证、法人授权委托证明书，天津市工商行政管理局静海分局提供的海南中航静海分公司的工商登记材料，迁安市公安局城关公安分局提供的该公司印章印模，海南中航建设开发有限公司提供的该公司法人授权委托书、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、公章印模、法定代表人徐祥银签字字样的公司文件，海南中航建设开发有限公司致天津市公安静海分局经侦支队函，证人王某某提供的《工业品买卖合同》，德胜恒达中心营业执照，出库单，中国银行转账支票复印件，证人李晓倩提供的《订货合同》，海南中航建设开发有限公司及海南中航静海分公司的营业执照、税务登记证、安全生产许可证、组织机构代码证，郭某身份证复印件，送货单，中国银行转账支票，天津市同城票据交换退票理由书，还款保证复印件，被害人陈某某提供的《供应建材合同》，入库单，借条复印件，被害人郭某某提供的《工业品买卖合同》，欠条复印件，证人薄连迎提供的《租赁合同》，租赁器材发货单，证明，记账明细表等书证；以及被告人王某1的供述予以证明。

（四）判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：
被告人王某1在明知自己没有履行合同能力的情况下，仍然先后多次承接工程，与各被害单位、被害人签订租赁或建材买卖合同，以支付少部分租金及货款为手段，骗得租赁物品及建筑材料后，对上述物品随意处置，给被害单位和被害人造成巨额经济损失，说明其主观上具有诈骗的故意，且实施了在没有实际履行能力的情况下，以先部分履行合同的方法诱骗对方当事人继续履行合同等行为；在认定的第一起事实中，北京东方华宸建筑工程有限公司第二项目部是以单位名义实施犯罪，违法所得亦归第二项目部，王某1作为北京东方华宸建筑工程有限公司第二项目部负责人，在履行合同过程中，擅自决定并伙同王某2等人将第二项目部租赁的部分物品出卖用于垫付工人工资及施工费用，给被害单位造成重大经济损失，被告人王某2作为第二项目部在工地负责材料的人员，明知王某1将租赁物品卖掉及原因，仍参与实施，应对各被害人的经济损失与王某1共同承担法律责任。综上，被告人王某1、王某2的行为符合我国刑法关于合同诈骗罪构成要件的规定。

（五）定案结论
北京市第一中级人民法院认为，被告人王某1单独或伙同他人，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同；没有实际履行能力，以先履行小额合同或部分履行合同诱骗他人继续履行合同的方法，骗取对方当事人财物；王某1、王某2身为单位直接负责的主管人员和直接责任人员，在签订、履行合同过程中，骗取对方单位钱财，其行为均已构成合同诈骗罪。北京市人民检察院第一分院指控被告人王某1、王某2犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。王某1单独或伙同王某2所犯合同诈骗罪行，数额特别巨大，依法均应惩处。被告人王某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚，据此，根据被告人王某1、王某2犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（三）项、第（五）项，第二百三十一条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十四条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
一、被告人王某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币三万元。
二、被告人王某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六千元。

（六）解说
在本案所指控的三起犯罪事实中，被告人的行为涉及到了冒用他人名义，使用作废的票据作担保以及逃匿等情形，符合了合同诈骗罪所描述的具体几种客观情形。但是要认定构成合同诈骗罪还必须具备非法占有目的的要件。本案中，指控的第一起事实容易认定，因为在案证据证明被告人将租赁来的建筑材料予以变卖，挪作他用，进行了非法处置，因此可以认定具有非法占有的目的，所以构成合同诈骗罪。但是难点在于第二、第三起事实的认定中，被告人并没有变卖建筑材料，而是将其用于工地，只是在无法继续经营的时候逃匿，这种行为类似于“拆动迁补西墙”或者“借鸡生蛋”，对于这种行为的定性，在理论上存在争议，在实践中存在困惑。
理论上的争议主要在于：合同诈骗罪中的非法占有目的是通过哪些事实来认定的？部分观点认为，只要能够证明被告人具有第二款规定的五种情形之一的，就能够认定被告人具有非法占有的目的，不需要再去求证；另一种观点认为，第二款规定的五种情形只是合同诈骗罪的客观方面，要构成此罪还必须单独认定非法占有目的，而认定非法占有目的必须通过其他事实去推定，仅具有第二款规定的五种情形之一的，并不能构成本罪。笔者同意第二种观点，其一，从法律条文本身来看，指明“有下列情形之一，以非法占有为目的”，这两者明显是并列关系，都是要求同时具备的条件，因此，第二款规定的五种情形并不能包含以非法占有为目的；其二，参照其他条文，如果能从客观行为直接推出非法占有目的，则立法不会明确规定，比如盗窃、抢劫等犯罪，虽然法律没有明确规定，但是可以直接从盗窃行为推出非法占有目的。那么既然合同诈骗罪做了特殊规定，指明的无疑就是从第二款中的五种情形无法直接推定。因此，认定合同诈骗罪，仅具有客观行为还不行，必须认定非法占有目的，而认定非法占有目的的客观事实并不包含了罪状中规定的五种情形中，必须通过其他事实来推定。
然而，如何去推定，实践中存在很大的困惑。具体到本案中，一种观点认为，被告人虽然骗取了他人的财物，但是主观上只是想通过他人的财物来谋取更大的利益，并没有将他人财物占有己有的目的，实际上在符合条件的情况下还是具有归还的意图。虽然可能性较小，但这与完全破坏权利人占有毕竟还是有质的区别，因此不能认定为是合同诈骗罪，充其量也只是民法上的一种欺诈行为；还有一种观点认为，以非法占有目的为构成要件的犯罪都属于目的犯，而目的犯的主观方面只能由直接故意构成。在本案中，具体分析行为人的主观心理，对是否能够归还钱款，实际上是一种放任的心态，即如果能赚到钱则归还欠款，赚不到也就算了，因此属于间接故意，自然就不能成立目的犯，因此也就不构成合同诈骗罪。
笔者认为被告人的行为构成合同诈骗罪，其具有非法占有的目的体现在以下几个方面：
一是被告人并不具备履行合同的能力。虽然在民事经济生活中，很多经营主体也采用了签订欺诈合同的行为来经营，夸大自己的履约能力，最后没有认定为是犯罪。但是民事上的夸大，应当还是具有一定的履约能力，可以通过其他途径（如一定的资金保证等）来证明可以履行合同。但本案中，被告人既没有承揽工程的资质，也没有正规的经营队伍，亦没有任何资金保障，完全是“空手套白狼”，使对方当事人的财产权益随时都面临着极大的风险。被告人没有履行能力却随意承揽，置被害人财产于危险境地，使被害人的财产权利没有任何保障，主观上具有一定的非法占有目的。
二是被告人没有实际的履行行为。被告人采用的行为方式是“拆东墙补西墙”的模式，这种行为之所以要认定为是犯罪，是因为这种行为本身并没有产生任何实际价值，总有难以为继的时候，最终总是有一堵墙要倒，只是受害人在“击鼓传花”式的轮转而已。被告人明知自己的所谓经营行为难以为继，根本不可能成功，却依然隐瞒事实，不停地进货。而且对工地的已有财物随意处置，应当肯定其主观上的非法占有目的。
三是被告人事后逃匿。纵然行为人有上述种种行为，但是如果其依旧在为履行合同而努力，也可以勉强认为是民事行为，但是如果被告人一看势头不对就逃匿，则一般应当肯定其具有非法占有的目的；
四是既然刑法分则条文是将合同诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序类罪中，从法益保护的角度来讲，就代表立法者认为这种犯罪，不仅仅只是破坏了他人的财产权，而且也严重干扰了经济秩序。可以想象，如果每个人都通过这种方式去经营，那市场秩序将极为混乱，正常的经营行为将不复存在。
综上，基于这四个理由，笔者认为被告人具有非法占有的目的，构成合同诈骗罪。
（张燕龙）