（一）首部
1．判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2012）刑初字第330号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第05337号刑事裁定书。
3．诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民检察院。
被告人（上诉人）：叶某，1999年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币三千元（已交纳）。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2011年10月20日被羁押并被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。
辩护人：高原，北京市君永律师事务所律师。
辩护人：刘勇，北京卓航律师事务所律师。
5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴跃增；代理审判员：安彦增；人民陪审员：董淑清。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：宋振宇、王鹏。
6．审结时间：
一审审结时间：2012年10月11日。
二审审结时间：2012年11月19日。
（二）一审情况
1．一审诉辩主张
公诉机关指控称，《古剑奇谭》游戏软件是上海烛龙科技信息有限公司（以下简称烛龙公司）开发并享有著作权的一款单机版游戏，2010年4月1日始至2013年3月31日授权北京网元圣唐娱乐科技有限公司（以下简称圣唐公司，圣唐公司注册地及经营地均为本市石景山区八大处高科技园区）在中国大陆地区（不包括港澳台）排他性享有出版、发行、销售《古剑奇谭》产品的权利。2011年5月至10月间，被告人叶某使用"叶欧baby"的淘宝网店出售《古剑奇谭》游戏破解程序文件，经核实其支付宝交易记录，2011年5月24日至同年10月19日交易上述破解文件3000余个。2011年10月20日，被告人叶某被查获。
被告人叶某对公诉机关指控的事实及罪名均未提出异议。
辩护人的辩护意见是：公诉机关指控叶某犯侵犯著作权罪不能成立，理由是叶某销售的破解文件不是烛龙公司或圣唐公司享有著作权的作品，该破解文件和《古剑奇谭》中的同名文件差别极大；刑法并未将故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为列入刑事犯罪的范围。
2．一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：《古剑奇谭》游戏软件是上海烛龙科技信息有限公司开发并享有著作权的一款单机版游戏，该游戏提供实体光盘和网上免费下载客户端后购买激活码的方式供玩家使用。2010年4月1日至2013年3月31日，烛龙公司授权注册地及经营地均在本市石景山区八大处高科技园区的北京网元圣唐娱乐科技有限公司在中国大陆地区排他性享有出版、发行、销售《古剑奇谭》产品的权利。2011年5月至10月间，被告人叶某使用其在淘宝网上注册的名为"叶欧baby"的网店销售《古剑奇谭》游戏破解程序文件。经鉴定，该文件能使得玩家不用购买与该游戏配套的激活码即可运行该游戏。再核实"叶欧baby"的支付宝交易记录，自2011年5月24日至同年10月19日间，叶某共交易上述破解文件2983个。2011年10月20日，被告人叶某被公安机关查获。
上述事实有下列证据证明：
1、证人项某某（圣唐公司法务人员）证言证明，《古剑奇谭》游戏软件是上海烛龙公司开发的一款单机版游戏，经国家版权局登记，该公司享有该计算机软件的全部著作权。烛龙公司授权其公司自2010年4月1日至2013年3月31日在中国大陆地区排他性享有出版、发行、销售《古剑奇谭》产品的权利。该软件2010年7月开始上市销售，除了实体光盘销售外，圣唐公司官网提供免费下载，但下载文件后必须花钱买一个激活码才能运行该游戏，官网的激活码售价为每个50元。2011年6、7月份，公司发现有人在淘宝网店销售盗版的破解激活码，每个售价1.88元，公司授权其到公安机关报案。
2、证人田某（圣唐公司职员）证言证明，其公司发现淘宝网店"叶欧baby"在网上卖《古剑奇谭》游戏的破解激活码后到公安机关报案。为确认该激活码是否有效，其以顾客身份从该店花1.88元买了1份，该店用邮箱给其发来一份破解文件。其使用后证明，该文件能代替公司正版激活码使用。网上显示该商户姓名欧某某。
3、证人欧某某证言证明，2009年3月，叶某用其身份信息在淘宝网上注册了"叶欧baby"网店，绑定银行卡也是其建行的银行卡。该卡一直在叶某手中。最初该网店就卖些电脑配件，后来叶某说卖些游戏虚拟产品，具体其不清楚。
4、证人万某某证言证明，叶某在淘宝网上有个网店叫"叶欧baby"，平时都是他自己管理该网店。他说在该网店卖《古剑奇谭》游戏的解码器，不用这个解码器玩不了该游戏，但这个解码器不是正版的，因为价格才1块多钱。解码器也是他从别人手里通过网络买来的。
5、北京市公安局石景山分局网安大队出具远程勘验工作记录证明，经对淘宝网店名为"叶欧baby"进行勘验，查询了该网店销售《古剑奇谭》盗版激活码的情况并固定了相关证据。
另一份远程勘验检查工作记录证明，对叶某的3543318@qq.com 邮箱进行检查并下载古剑奇谭激活包.zip文件，解压缩后用其替换古剑奇谭游戏中的bin文件夹内的两个同名文件，再运行《古剑奇谭》游戏，显示游戏已激活。
再一份现场勘验检查笔录证明，对叶某上网使用的黑色组装电脑进行现场勘验，显示用户名为"叶欧baby"，的淘宝网店具体信息。发现出售《古剑奇谭》激活码的信息，显示价格为1元，查看宝贝成交记录为8212件。搜索买到情况，显示2011年4月30日从店铺"greymagic"购买了该《古剑奇谭》激活码，价格为2.94元。
6、中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书、授权书2份证明，上海烛龙公司2009年9月24日登记《古剑奇谭》游戏软件的著作权。烛龙公司授权圣唐公司自2010年4月1日至2013年3月31日取得在中国大陆地区（不包括港澳台）排他性享有出版、发行、销售《古剑奇谭》产品，对该产品进行网络传播，与第三方协商设备制造、编辑、集成和再版协议的权利。
7、全国"扫黄打非"工作领导小组办公室2010年7月12日关于查缴《古剑奇谭》盗版游戏软件的通知（扫黄打非办【2010】6号）证明，《古剑奇谭》游戏发行后的正版特征；同时说明网络盗版的特征。
8、公安机关调取的淘宝网店"叶欧baby"相关情况证明，"叶欧baby"网店的注册、销售等基本情况。
9、"叶欧baby"网店的支付宝交易记录证明，该网店卖出古剑奇谭游戏破解文件的具体数额。公诉机关对此出具工作记录，经对所有交易记录核实并经叶某进行辨认，最终确定的交易数量为2983个。
10、公安机关出具的到案经过证明，2011年10月20日15时许，公安人员在深圳市梅林区一村天御楼盘地下一层将叶某抓获。
11、公安机关出具的扣押物品清单证明，公安机关扣押了叶某用于上网的黑色电脑主机1台，建设银行卡1张（均未移送本院）。
12、北京紫图知识产权司法鉴定中心出具鉴定意见书证明，使用叶某销售的《古剑奇谭》破解文件后，不需要著作权人销售的激活码即可运行该游戏软件。原因是破解文件Gujian.exe、GameLSS.dll替换了著作权人《古剑奇谭》游戏软件安装目录下的同名文件，而不需要激活验证即可运行该游戏。
13、欧某某名下的建设银行卡交易明细单证明，和淘宝网店"叶欧baby"绑定的该账户内资金往来的情况。
14、圣唐公司出具证明证实，网上购买该公司产品激活码付款的开户银行及账号；说明《古剑奇谭》游戏的加密技术措施；说明《古剑奇谭》游戏激活码的销售有官网直接销售和合作方销售两种方式；官网销售激活码的价格为每个50元。
3．一审判案理由
本案争议的焦点在于被告人叶某出售破解文件的行为是否应认定为发行他人作品的行为。
辩护人认为，从文件大小及相似度看，被告人叶某出售的破解文件与烛龙公司的游戏作品存在很大差异，破解文件并非烛龙公司的作品或作品的一部分，而我国著作权法保护的是作品的表达方式，刑法中规定"复制发行"他人作品的行为对象也应是他人的作品，既然被告人叶某发行的破解文件，并非他人的作品或作品的一部分，如果将被告人出售破解文件的行为，等同为发行他人作品的行为，无异于扩大了烛龙公司作品著作权保护的范围，既违背著作权法的立法精神，也违反刑法罪刑法定的原则，故其出售破解文件的行为，只是我国著作权法规定的破坏权利人为保护著作权的技术措施的侵权行为，但并非发行他人作品的行为。
合议庭认为：第一，被告人叶某的行为，不是未经著作权人许可，破坏权利人为保护著作权采取的技术措施的行为，而是以营利为目的，向公众提供破坏权利人所采取的技术措施的行为。两者的区别是显而易见的，前者是以侵犯他人权利的方式使用他人作品，影响范围小，社会危害有限；后者是以通过向公众提供该破坏措施实现营利，传播范围广，社会危害大。第二，鉴定意见书证明，被告人叶某所售破解文件不能单独运行，需要调用《古剑奇谭》游戏中的文件才可执行。即，如果脱离《古剑奇谭》游戏软件，该破解文件没有实际用途，也不可能被出售获利，可见，该破解文件之所以能销售2千余件，最主要是因为可以破坏《古剑奇谭》游戏软件的技术措施，实现运行游戏的目的。第三，被告人叶某通过向公众提供破解文件时，明示破解文件的使用方法为：先从烛龙公司官网下载游戏客户端（复制他人作品），再按要求安装其所售的破解文件，才能实现运行游戏的目的。被告人叶某亦应当对下载游戏客户端的行为（复制作品）负责，即叶某应对复制作品并通过破解文件使用作品的行为负责，故将其行为认定为发行他人作品不违反罪刑法定原则。辩护人认为被告人叶某没有出售他人作品的意见缺乏事实依据，对该辩护意见不予采纳。综上所述，本案中被告人叶某以出售破解文件的方式，通过信息网络传播他人的作品，故应当认定为发行他人作品的行为。
北京市石景山区人民法院经审理后认为：被告人叶某以营利为目的，未经著作权人许可，以零售破解文件的方式发行《古剑奇谭》游戏软件2983个，属于情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。其辩护人关于公诉机关指控叶某犯侵犯著作权罪不能成立的辩护意见，经查：叶某在网上销售破解文件的方式侵犯了著作权人游戏的复制发行权，具有社会危害性，依法应受刑罚处罚，故本院对该意见不予采纳。
4．一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：
被告人叶某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。
（三）二审诉辩主张
上诉人叶某诉称，其在淘宝网店内销售的《古剑奇谭》游戏软件不足2983件，其在淘宝中销售的同种商品不可能出现不同的商品名称，原判认定事实有误。
（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
上诉人叶某关于原判认定其销售数额有误的辩解，经查，在案的网上截图证实，叶某通过淘宝店铺销售的"仙剑奇侠传5古剑奇谭激活码序列号古剑仙剑五CDKEY破解标准版"、"古剑奇谭仙剑奇侠传5激活码序列号古剑仙剑五CDKEY破解标准正版"均为古剑奇谭游戏激活码，且其销售古剑奇谭游戏破解程序文件的数量已经其本人核对确认，现其提出数量有误的辩解，缺乏事实依据，本院不予采纳。
二审院认为，上诉人叶某以营利为目的，未经著作权人许可，以零售破解文件的方式发行《古剑奇谭》游戏软件，情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。
（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院认为，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
本案中被告人叶某虽未对其行为是否构成侵犯著作权罪提出异议，但我国实行上诉全面审查的原则，二审法院维持原判，肯定了一审法院的观点，对于类似案件的审理具有重要的指导意义。
本案所提出具有普遍意义的问题是：以营利为目的，向公众提供用于避开或破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的有效技术措施的反技术措施（这种反技术措施以下简称反技术措施，权利人采取的技术措施以下简称技术措施）的行为，能否构成侵犯著作权罪？ 这在实践中还有不同认识。
向公众提供反技术措施，侵害了我国刑法第二百一十七条所保护的著作权法益，这一点已无疑异。《世界知识产权组织版权条约》第11条规定："关于技术措施的义务：缔约各方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约或《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。我国《信息网络传播权保护条例》第四条规定"任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施，不得故意制造、进口或者向公众提供主要用于避开或者破坏技术措施的装置或者部件，不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是，法律、行政法规规定可以避开的除外。"
存在争议的在于：把向公众提供反技术措施认定为复制发行他人作品的行为是否符合罪刑法定的原则。罪刑法定，一方面，要求立法要使用含义明确的文字，另一方面，要求在适用法律时不能超出刑法应有的含义。然而，法律都是用语言来表达的，就必然存在语义的模糊性，这就需要对刑法进行解释。对刑法第二百一十七条中"复制发行"最高人民法院有过多次解释。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三款规定"通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的"复制发行""。2007年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定"刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的"复制发行"，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的"发行"。 2011年，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定"发行"，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。可见，司法解释认为，通过信息网络传播他人作品的应认定为复制发行他人作品。换言之，争议的焦点在于向公众提供反技术措施的行为是否通过信息网络传播了他人作品。否定的意见认为刑法规定的是复制发行他人作品，而反技术措施与他人作品不能混为一谈。这是有道理的，但也存在片面性，因为向公众提供反技术措施也不能否认存在传播他人作品的可能。现实中，实现反技术措施的技术方法多种多样，是否通过向公众提供反技术措施实现了传播他人作品，应具体问题具体分析。我们认为，应主要从以下几方面综合考量。第一，反技术措施的功能，是否仅对特定的作品的技术措施有效，是否除了对特定作品的技术措施有效外，无其他主要的有效用途。第二，在向公众提供该反技术措施时，是否明示或暗示，该反技术措施专门针对某技术措施有效，且需要先获取技术措施所保护的作品，再利用该反技术措施，实现对作品的使用。第三，是否通过向公众提供该反技术措施实现营利。第四，其他应当考量的因素。
（吴跃增、安彦增、肖伟）
【裁判要旨】现实中，实现反技术措施的技术方法多种多样，是否通过向公众提供反技术措施实现了传播他人作品，应具体问题具体分析。应主要从以下几方面综合考量。第一，反技术措施的功能，是否仅对特定的作品的技术措施有效，是否除了对特定作品的技术措施有效外，无其他主要的有效用途。第二，在向公众提供该反技术措施时，是否明示或暗示，该反技术措施专门针对某技术措施有效，且需要先获取技术措施所保护的作品，再利用该反技术措施，实现对作品的使用。第三，是否通过向公众提供该反技术措施实现营利。第四，其他应当考量的因素。
