（一）首部

1.裁判书字号：
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第78号刑事判决。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第2523号刑事判决书。

2.案由：寻衅滋事。

3.诉讼双方
原公诉机关：北京市海淀区人民检察院，检察员张春宇。
原审被告人（上诉人）陈某，男，25岁（1987年6月12日出生），出生地北京市，汉族，中专文化，原中国平安保险公司北京分公司业务员。
辩护人程东胜，北京市鑫东律师事务所律师。
原审被告人邓某，男，31岁（1981年1月15日出生），出生地北京市，汉族，职高文化，原中国平安保险公司北京分公司业务员。
原审被告人惠某，男，24岁（1987年10月1日出生），出生地甘肃省张家川回族自治县，汉族，大学文化，原中国平安保险公司北京分公司业务员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：覃波；人民陪审员：李向红、郭焕。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李洁；代理审判员：刘用印、李春华。

6.一审审结时间：2012年3月20日。
二审审结时间：2012年7月31日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）北京市海淀区人民检察院指控：
2011年6月16日22时许，被告人陈某在本市海淀区蓟门桥北一路口处，酒后无故滋事，向道路上行驶的出租车投掷矿泉水瓶，并伙同被告人邓某、惠某将出租车司机孙某某（男，39岁）打伤，致其颅脑外伤、头外伤后神经反应、全身多处软组织损伤，经鉴定为轻微伤。案发后，三名被告人赔偿被害人45 000元。北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉[2011]3493号起诉书指控被告人陈某、邓某、惠某犯寻衅滋事罪。
（2）被告人辩解及辩护人辩护意见：
被告人陈某、邓某、惠某在开庭审理过程中对公诉机关指控的事实无异议。

2.一审事实和证据
北京市海淀区人民法院经审理查明，被告人陈某于2011年6月16日22时许，在本市海淀区蓟门桥北一路口处，酒后无故滋事，向道路上行驶的出租车投掷矿泉水瓶，并伙同被告人邓某、惠某将出租车司机孙某某（男，39岁）打伤，致其颅脑外伤、头外伤后神经反应、全身多处软组织损伤，经鉴定为轻微伤。同日，被告人邓某被公安机关抓获归案。同年6月17日，被告人陈某、惠某被公安机关抓获归案。案发后，三名被告人在家属帮助下赔偿了被害人人民币45 000元，被害人对三名被告人的行为表示谅解。
上述事实有下列证据证明：被告人陈某、邓某、惠某的供述，被害人孙某某的陈述及辨认笔录，证人孙某某、何某某、侯某某、乜某的证言，110出警单，诊断证明书，照片，协议书及收据，人体损伤程度鉴定书及鉴定结论通知书，到案经过，身份证明等。

3.一审判案理由
北京市海淀区法院根据上述事实和证据认为：
被告人陈某、邓某、惠某酒后滋事，随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其三人的行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人陈某、邓某、惠某犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。鉴于被告人陈某、邓某、惠某到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且其三人在家属帮助下已经赔偿了被害人的经济损失，并获得被害人的谅解，本院对其三人均依法从轻处罚，并对被告人惠某适用缓刑，以观后效。同时，考虑到被告人陈某系本案事端的挑起者，被告人邓某曾有前科劣迹，在量刑时亦酌予体现。

4.一审定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款；对被告人惠某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人邓某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人惠某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（三）二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）陈某的上诉理由及辩护人李艳的主要辩护意见均为：陈某有自首情节，原判量刑过重，希望对陈某适用缓刑。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的除陈某到案过程以外的事实和证据。
同时认定如下事实和证据：被告人陈某得到单位领导通知后主动找到已在单位等候的警察投案。
1、证人付某的证言证明：2011年6月17日上午散了会，警察对他说要找陈某、惠某、曹某，他把警察带到地下的办公室，警察说了一下打人的事。他给陈某打电话问在哪儿，陈某说在楼道，他坐电梯到5楼，见到陈某、曹某，问陈某：你昨天晚上干什么去了，警察找你了。陈某说：喝多了，打人了，正想找警察说清楚。他就带着陈某、曹某到了地下的办公室；惠某来也是他打的电话，就说："你过来一趟，我找你有事，在地下的办公室。"后警察把他们带回派出所了。
2、证人曹某的证言证明：2011年6月17日在公司开完会，陈某和她在5层，付某给陈某打电话问：陈某在哪儿，昨天干什么去了？陈某说：吃饭去了。这时付某从电梯里出来，又问陈某：昨天怎么了，警察找你们来了。陈某问警察在哪儿，付某说在地下的办公室。陈某他们三人就一起到地下的办公室找民警，陈某对民警说：昨晚上吃饭去了，后来跟人打起来了。
3、北京市公安局海淀分局北太平庄派出所出具的《工作说明》证明：该所在办理本案过程中，民警到朝阳区燕莎桥西北角平安国际金融中心5层找到平安保险公司主任付某，付某电话联系陈某、惠某、曹某，将三人叫到办公室，民警将三人抓获。
4、被告人陈某的供述的到案情况与上述证据证明的内容相符。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为：上诉人陈某、原审被告人邓某、惠某酒后滋事，随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其三人的行为均已构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。鉴于原审被告人邓某、惠某到案后能够如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且在家属帮助下已经赔偿了被害人的经济损失，并获得被害人的谅解，对其二人均依法从轻处罚，并对惠某适用缓刑。鉴于上诉人陈某在家属帮助下已经赔偿了被害人的经济损失，并获得被害人的谅解，且在得到单位领导通知后主动找到已在单位等候的警察，属于自动投案，归案后如实供述，可以认定为自首，依法可以对其从轻处罚并适用缓刑。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款及第三款、第六十一条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第四条之规定，判决如下：
1、维持北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第78号刑事判决主文第二项、第三项，即被告人邓某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；被告人惠某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
2、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第78号刑事判决主文第一项，即被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
3、上诉人（原审被告人）陈某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（七）解说
本案依法改判，主要因为一审法院遗漏了被告人的自首情节。案件本身涉及到了自首情节的认定问题和二审期间新证据的调取、认定问题。
自首情节的认定应引起二审法院足够的重视。近三年来，本院共审结1567件二审刑事案件，有167件被依法改判。其中18件因遗漏量刑情节而被改判，其中涉及遗漏自首情节的有6件，占到三分之一。对于一般自首，应注意审查"到案经过"这一证据。公安机关在"到案经过"中通常会笼统写明 "经工作将被告人抓获"，但这不足以认定被告人是否构成自首，因而需要法院进一步查明被告人的具体到案情况。如果被告人明知他人报案而在现场等候处理，且归案后如实供述的，应认定为自首；如果被告人经公安机关电话传唤后主动到案并如实供述的，也应认定为自首。本案符合上述情况。经二审查明，警察先行通知陈某所在单位领导，原审被告人陈某是在得到单位领导通知后主动找到已在单位地下办公室等候的警察投案的，可以认定为主动投案，投案后又能如实供述，因而应认定为自首。
另外，二审期间的新证据应依法收集、调取和认定。首先，应依法、全面搜集相关证据。从收集主体角度看，二审期间的新证据可分为被告方收集的证据，检察院收集的证据，法院依职权自己调取的证据。本案审理过程中，被告方提交了证人付某、曹某的证言，用以证明被告人陈某系主动到案。考虑到可能存在有利于被告人的量刑情节，本院向公安机关进一步查明被告人具体到案经过，北京市公安局海淀分局北太平庄派出所向本院提交了《工作说明》。另外，本院还向当时通知陈某去找警察的领导付某及证人曹某核实相关情况、做好笔录工作。在初步确定陈某可能存在自首情节后，为保护被告人合法权利，本院将案件移送检察院阅卷进一步查明案情，检察院调取了相关证据，认为陈某可能存在自首情节，建议本院依法开庭审理。其次，依法认定二审期间的新证据。依据刑事诉讼法的原理，任何证据只有经过质证才能作为定案的依据。本院依法开庭审理本案，将二审期间的全部新证据依法予以充分的质证，充分保护了被告人合法权利。
本院及时开庭审理本案，依法认定二审期间收集的新证据，认定被告人陈某具有自首情节，最终依法改判陈某缓刑，做到了案结事了以及公正、效率的结合。
（李洁　张坤）