（一）首部

2、案由：贪污

3、诉讼双方
原公诉机关：北京市昌平区人民检察院
上诉人：于某

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：欧春光；人民陪审员：屈宝玲、刘天英。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张虹；审判员：宋磊；代理审判员：郭翔。

6、审结时间：
一审审结时间：2012年4月6日。
二审审结时间：2012年6月19日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
北京市昌平区人民检察院认为应当以贪污罪追究被告人于某的刑事责任。
被告人于某在庭审中对公诉机关指控的事实未提出异议，但认为其行为应认定为职务侵占罪；辩护人认为，被告人于某自愿认罪，是初犯，积极退还所有款项，有坦白情节，且应当以职务侵占罪定罪，建议对被告人从轻处罚。

2、一审事实和证据
2005年5月至2011年4月期间，被告人于某利用担任北京市昌平区南口镇人民政府电工的职务便利，采取私自截留、收款不入账、开具虚假收据等手段，侵吞水电费共计人民币74 000余元。2007年4月，被告人于某还利用其职务便利，采取收款不入账的手段，侵吞侯某某水电费押金人民币20 000元。
以上，被告人共计侵吞公款人民币94 000余元。
上述事实，被告人于某在庭审中未提出异议，且有证人商某某、韩某、李某1、李某某2、赵某某、苏某、黄某某、张某某、吴某、姚某、侯某某、胡某某的证言；到案经过；被告人身份证明及相关书证等相关书证证实，足以认定。

3、一审判案理由
北京市昌平区人民法院认为，被告人于某身为国家机关聘任负责管理单位水电费的工作人员，利用其从事管理工作的便利，侵吞应当交给单位的水电费，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人对本案的事实予以认可，又积极退赔单位的全部经济损失，酌情予以从轻处罚。被告人及其辩护人认为，应当对被告人以职务侵占罪定罪量刑的意见，因被告人虽然是国有单位的聘用人员，但其在国有单位内承担了管理属于国有单位财产的职责，应当认定为国有单位中从事公务的人员，其实施的侵吞国有财产的行为应当认定为贪污罪，故对被告人及其辩护人认为应当以职务侵占罪对被告人定罪量刑的意见，不予采纳。辩护人提出的其他意见，予以采纳。

4．一审定案结论
北京市昌平区人民法院对被告人于某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（二）项，第九十三条，第六十四条的规定，判决：
一、被告人于某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、在案扣押案款人民币九万四千一百二十五元，发还北京市昌平区南口镇人民政府；收据六本，予以没收。

（三）二审诉辩主张
上诉人于某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：于某不具备贪污罪的主体要件，其行为应构成职务侵占罪，而非贪污罪，一审定性有误。
上诉人于某及其辩护人在二审期间均未向法庭提供新的证据。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院认为，上诉人于某身为受国家机关委托管理国有财产的人员，利用从事管理单位水电费工作的便利条件，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪，且贪污金额已达人民币94 000元，依法应予惩处。鉴于于某积极退赔单位的全部经济损失，酌情对其从轻处罚。一审法院根据于某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
1.本案涉及的主要问题是：
贪污罪主观要件的认定标准；当被告人的主体身份是受国家机关委托管理国有财产的人员时，与挪用资金罪的区别。
2.法律规定：
《刑法》第三百八十二条第二款：受国家机关、国有公司、企业、事业单位委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
《刑法》第二百七十二条第一款：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位自己数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
2000年2月16日最高人员法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》：对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
3.学理分析意见：
对于受国家机关委托管理国有财产的非国家工作人员，应以贪污罪和挪用资金罪相比较。挪用资金的行为仅为暂时占有、使用国有资金，而贪污行为是以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法将公共财物占为己有；贪污罪具有非法占有目的，而挪用资金罪不要求具有非法占有目的。
对于以下行为应以贪污罪论处：（1）携带挪用的公款潜逃的；（2）挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以反映在单位账务账目上，且没有归还行为的。（3）截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以反映在单位财务账目上，且没有归还行为的。（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。
对于受国家机关委托管理国有财产的人员而言，贪污罪和挪用资金罪的区别主要在于有没有非法占有的目的。非法占有的目的是主观状态，要通过客观行为加以判断，其中的重要的表现是有无平账行为，即其所占有的资金能否在账面上表现出来。如果具有平账行为，可以判断具有拒不归还的主观故意，即非法占有的主观目的。但是现实生活中，由于部分单位账目混乱、管理松散，有的好多年也未对账目进行审计，存在无法查清账目的可能性。即使没有平账行为，实际上也无法查清账目的情况下，部分人员利用单位管理漏洞，截取单位收入不入账，非法占有，且没有归还行为的，也应该以贪污罪定罪量刑。
4.对本案分析：
昌平区南口镇东部工业园区所交的水电费远远大于各商户所交水电费之和，该区水电费账户常年存在收支不平衡的状况，且商户上交费用占总费用多少也无固定比例。现实中单位无法从账目上发现于某占有钱款的事情。虽然理论上单位账目存在亏空应该可以查清，但实际上，开放式的账目当事人截留款项是不可能通过简单对账发现的，于某明知单位账目和管理存在漏洞仍然利用其收取水电费的职务便利条件，这说明其具有贪污的主观故意。且于某将占有的钱款用于家庭生活，从未打算归还且在案发前于某客观上从未归还过单位的款项，说明其也具有非法占有的主观故意。故于某是否将所收水电费全部上交并没有相关监督机制，也无法查清，于某将所收水电费私自截留，虽然没有采取平账的手段，但由于无法查清账目，会计人员也无法掌握于某应收水电费数额，故可以认定其对该笔钱款有占有的故意且有占有水电费而不被发现的可能，认定其犯罪行为性质是贪污。
（郭翔）