（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第1765号刑事判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第3287号刑事判决书。

2、案由：强制猥亵妇女

3、诉讼双方
原公诉机关北京市海淀区人民法院。
上诉人（原审被告人）宛某，男，41岁（1971年8月10日出生），回族，出生地北京市，新奥公司695路公交车司机。因犯盗窃罪于1988年3月23日被判处有期徒刑五年，1991年11月11日释放。因涉嫌犯强奸罪于2011年9月14日被羁押，同年9月28日被逮捕。现羁押在北京市海淀区看守所。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：孙凯飞；人民陪审员：李克英；人民陪审员：代婉英。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郑文伟；代理审判员：吴海地、周维平。

6、审结时间
一审审结时间：2012年5月15日。
二审审结时间：2012年11月8日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控
2011年9月14日3时许，被告人宛某在本市海淀区田村什坊院125号出租房内，违背被害人邵某某（女，19岁）意志，使用暴力手段欲强行与其发生性关系，后因被害人反抗而未得逞。被告人宛某的行为致被害人邵某某身体受伤，经法医鉴定，人体损伤程度为轻微伤。
公诉机关移送了该案被告人供述、被害人陈述、证人证言，现场勘验检查笔录等证据材料，认为被告人宛某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，应当以强奸罪追究被告人宛某的刑事责任。

2、被告的答辩：
被告人宛某对公诉机关指控的事实及定性提出异议，辩称其只是掐了被害人的脖子，没有想和被害人发生性关系。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经不公开审理查明：被告人宛某于2011年9月14日3时许，在本市海淀区田村什坊院125号出租房内，违背被害人邵某某（女，19岁）意志，使用暴力手段欲强行与其发生性关系，后因被害人反抗而未得逞。被告人宛某的行为致被害人邵某某身体受伤，经鉴定其身体损伤程度为轻微伤。当日，被告人宛某被公安机关抓获归案。在一审法院审理期间，被害人邵某某表示放弃附带民事赔偿，并要求对被告人从重处罚。
北京市海淀区人民法院认定上述事实的证据有：1、被告人宛某在公安机关的供述证明：2011年9月14日3时许，他回到田村什坊院租住的院子里，穿着衬衫、内裤、布鞋准备洗脸睡觉，他看姓邵的小女孩房间的门开着大约有20多厘米的样子，关着灯，怕不安全就想叫小女孩把门关上，他站在门口叫了一声“丫头”，结果没人答应，他就推门进了屋，进屋的时候被绊了一下，把两只布鞋都给绊掉了，他又叫了一声“丫头”，边叫边往前摸索着走到了床边，就在床边坐下了，他刚坐到床边就听见那个小姑娘大声喊“救命”，喊了大约有两三声，他就慌了，用左手卡住小女孩的脖子，那个小女孩继续喊“救命”，并用手使劲推他胳膊和脖子，后他看见有同院邻居推门进到屋里，就说“没事，没事，回去休息吧”，然后他就出了小姑娘的屋子回到自己屋里躺着休息了，他穿的两只布鞋就落在小姑娘屋里。2、被害人邵某某的陈述及辨认笔录证明：她于2011年9月13日22时许回到海淀区田村什坊院的租住处，在睡觉的过程中感觉有人压在她身上，同时感觉有人摸她阴部并伴有疼痛的感觉，后又感觉到有人用手摸她乳房，她下意识用手挥了一下，结果打在一个人身上，她一下就吓醒了，睁眼看到一人趴在她身上，但由于屋里很黑，她看不到该人的样子，只知道是个男的，她就大声喊“救命”，喊了两三声，那个男的就用手掐住她的脖子，她一边喊救命，一边用右手去掐对方的脖子，后那男子用双手掐她脖子，她就喊不出来了，在这个过程中那个男的一直骑在她身上，过了一会儿，她听见有邻居在门口说话，那个男的就松手了，并下来。她趁机爬下床爬到了门口向邻居说：“救救我”。那个男的也走到门口说：“没事，没事”，后就回屋了。这时她才看清那名男子是住在同院另一间出租房的男子，她还在屋里床边发现有两只青灰色的布鞋，应该就是那个男子留下的。邵某某辨认出宛某就是案发时实施强奸的嫌疑人。3、证人邵某1的证言证明：2011年9月14日凌晨3时许，他女儿邵某某打来电话，让他快来，他赶紧和张云跑到邵某某住的地方，进大门后看见邵某某蹲在租住的房门口，他问邵某某，邵某某说：“我睡着了，感觉身上很重，就醒了，然后就有人掐我的脖子”，后他就报警，警察来了将住在女儿同院的一个男子带走了。4、证人耿某的证言证明：2011年9月14日凌晨3时许，他在海淀区田村××院××号院出租房休息时，突然听见有女的声音喊：“救命”，他认为院外有人打架，起床跑向院门口时，又听见一声：“救命”，他听到是院内发出的声音，想租住这个院的女的只有一间房是一个小姑娘租住，所以就返身跑向小姑娘的屋子，当时小姑娘屋里没开灯，他在敲小姑娘门时，门就打开了，他看见有一男子趴在床上，开门后他问：“怎么了”，一男子的声音说：“没事”，他又听到床上那小姑娘喊：“救命”，小姑娘突然从床上下来，两步到他身边，跪下说：“大哥，救救我”，男的从床上下来，他才看清是同租住一个院子的男子，这男子说：“没事，没事”，说着这男子就走向自己房间了，他听见小姑娘打电话叫家人，过了五分钟，小姑娘的父母赶到了，这名男子又从屋里出来说：“没事，没事，大家都回去吧”，他看见那名男子从小姑娘房间离开时上穿一件贴身衣服，下穿一件三角内裤。他还看见小姑娘脖子处有红色印痕。耿某辨认本案被害人邵某某就是案发时被强奸的事主；宛某就是涉嫌强奸的嫌疑人。5、证人史某的证言证明：2011年9月14日凌晨2时许，他被一女孩喊救命的声音给惊醒，只几声就不叫了，几分钟后，急促的喊“救命”的声音又喊了，他起床来到院子里，从别的屋里出来一男一女，他们几个人在院内挨门找时，看到有一个房间的屋门没有关严，他们去敲门，敲了几声，屋内有男子说：“没事，没事，玩儿呢”，他们就把门给推开了，一个女孩从屋内爬了出来，嗓子发不出声音来，过了几分钟，女孩对他们说：“救救我”，这时从屋内走出来一个男子回自己的房间了，女孩从屋子里出来时上身穿小背心，下面只穿内裤，脖子上被掐的红的、紫的印痕，男子出来时，下身穿短裤，上身其没有注意，光脚没有穿鞋。史某辨认出本案的被告人宛某就是案发当时涉嫌强奸的嫌疑人。6、现场勘验检查笔录证明本案案发现场的情况。7、诊断证明书、照片及法医学人体损伤程度鉴定书证明：被害人邵某某颈部软组织损伤、皮肤抓伤，经鉴定其身体损伤程度为轻微伤以及被告人宛某颈部受伤的照片。8、接受刑事案件登记表、到案经过证明：本案报案以及被告人宛某到案情况。9、起赃经过、清点记录及扣押物品清单证明：民警在被害人邵某某的手中起获犯罪嫌疑人落在被害人屋内的一双布鞋。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院根据上述事实和证据认为：
判案理由：被告人宛某违背妇女意志，欲强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人宛某犯有强奸罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。
法理分析：鉴于被告人宛某已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对其可以依法从轻处罚。
法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条。

（五）定案结论
被告人宛某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。

（二）二审情况

1、二审诉辩
上诉人宛某提出的上诉理由是：他没有与被害人发生性关系的想法和行为，他不构成强奸罪。
北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。

2、二审事实和证据：
经二审审理查明，上诉人宛某于2011年9月14日3时许，进入北京市海淀区田村什坊院125号邵某某（女，时年19岁）租住的屋内，趁邵某某熟睡之机对其进行猥亵，邵某某被惊醒后呼救、反抗，宛某又扼压邵的颈部，致邵某某颈部损伤。经法医鉴定，邵某某的损伤程度为轻微伤。上诉人宛某于当日被公安机关抓获归案。
一审法院在判决书中列举的证据，已经一审法院开庭质证，二审法院经审核予以确认。

3、二审判案理由：
对于上诉人宛某提出他没有与被害人发生性关系的想法和行为，他不构成强奸罪的上诉理由，经查：被害人在陈述中未证实宛某有与其发生性关系的语言和行为，证人耿某也只是证实听到呼救声后，推开被害人居住的房门，见宛某趴在床上。上述证据不足以认定宛某的行为构成强奸罪，宛某提出的上诉理由成立，予以采纳。
二审法院认为，上诉人宛某违背妇女意志，趁妇女熟睡之机进行猥亵，其行为已构成强制猥亵妇女罪，依法应予惩处。原审人民法院根据宛某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，审判程序合法，但认定事实不清，定性有误，导致量刑偏重，应予改判。对于北京市人民检察院第一分院提出的意见，经查：原判认定宛某犯强奸罪的证据不足，定性有误，量刑不当，故北京市人民检察院第一分院的意见不能成立，不予采纳。

4、二审定案结论：依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、撤销北京市海淀区人民法院（2012）海刑初字第1765号刑事判决主文，即被告人宛某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。
二、上诉人（原审被告人）宛某犯强制猥亵妇女罪，判处有期徒刑二年六个月。

（七）解说
强制猥亵妇女罪与强奸罪都是侵犯妇女性的自己决定权的犯罪，都使用了暴力、胁迫或其他强制方法，二者的区别表现在：（1）行为内容不完全相同：强制猥亵妇女罪是对妇女强行实施猥亵行为；强奸罪是强行与妇女发生性关系。（2）主观故意内容不同：强制猥亵妇女罪为强行猥亵的故意；强奸罪具有强行奸淫的故意。行为人在强奸过程中实施的猥亵行为，一般不另成立强制猥亵妇女罪。
具体到本案中，上诉人宛某在深夜进入独自居住的邵某某家中，主观上存在不良动机，且宛某对邵某某有抠摸、卡脖子等行为，应当构成犯罪。而宛某究竟构成强制猥亵妇女罪还是强奸罪（未遂）是本案最为关键的问题。因为送检的被害人的阴道棉签和内裤上均未检出DNA，被告人与被害人均未称两人发生过性关系，因此从行为内容方面无法辨别宛某构成何种犯罪，需要进一步从主观故意的内容方面探究。宛某作案时的主观故意应当结合其供述及其作案当时的行为表现来认定。因宛某始终不承认对被害人有性侵犯的行为，只承认进入被害人的房间掐、卡被害人的颈部，现在最关键的证据就是被害人的陈述，被害人在最初的两次陈述中未提到宛某对其有抠摸的行为，在第三次陈述中只证实宛某压在她身上，抠摸阴部，还摸其乳房，此外，邻居耿某证实推开门见宛某趴在床上。因宛某在供述中只承认曾坐在被害人的床边，此情节与证人证实的不一致，可见宛某的供述与事实不符。但因被害人在陈述中没有证实宛某有与其发生性关系的语言和行为，故仅以宛某对被害人有抠摸行为不能认定其具有奸淫的目的和行为，宛某构成强奸罪的证据不充分。由于宛某对被害人有抠摸的行为，应当以强制猥亵妇女罪追究其刑事责任。因宛某有前科，认罪态度不好，故二审以强制猥亵妇女罪改判宛某有期徒刑二年六个月。
（郑文伟）