（一）首部

1、裁判书字号：
一审判决书：北京市西城区人民法院（2012）西刑初字第285号判决书。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第3525号

2、案由：贪污

3、诉讼双方
公诉机关：北京市西城区人民检察院。
被告人（上诉人）：胡某，原系北京瑞驰大酒店有限责任公司综合部工程主管，住安徽省铜陵县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2011年10月16日被羁押，同年10月28日被逮捕。现羁押在北京市西城区看守所。
辩护人时福茂，北京市致诚律师事务所律师。
辩护人陈星，北京市致诚律师事务所律师。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张岩；人民陪审员：任玉良、濮苏安。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：宋振宇、王鹏

6、审结时间：
一审审结时间：2012年6月19日
二审审结时间：2012年8月8日

（二）一审诉辩主张

1、公诉机关指控
被告人胡某在担任北京瑞驰大酒店有限责任公司综合部工程主管期间，于2009年3月底，利用经手缴纳本单位采暖费的职务便利，侵吞本单位的采暖费16万余元，后逃逸。被告人胡某于2011年10月16日被公安机关抓获。针对上述指控，公诉机关当庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人胡某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有本单位财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款之规定。犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究刑事责任。提请我院对被告人胡某依法惩处。

2、被告人辩称
其所在酒店的性质为个人承包，他是酒店聘用的临时工，负责酒店设施、设备的维修，不具有公务权，双方财物人员违反财务制度，是造成他违法的主要原因，其行为不构成贪污罪，应构成职务侵占罪。

3、辩护人意见
被告人胡某不具有国家工作人员身份，不符合贪污罪构成的主体要件，起诉书指控被告人胡某犯贪污罪不成立，被告人胡某涉嫌职务侵占罪；起诉书指控被告人胡某侵吞采暖费人民币16万元不成立，被告人胡某主观上是暂时借用、挪用，没有不予归还的意思；被告人胡某系初犯，犯罪后能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。

（三）一审事实和证据
西城区人民法院经公开审理查明：
被告人胡某在担任北京瑞驰大酒店有限责任公司综合部工程主管期间，于2009年3月底，利用经手缴纳本单位采暖费的职务便利，侵吞本单位的采暖费人民币16万余元，后逃逸。被告人胡某于2011年10月16日被公安机关抓获。赃款未收缴。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、被告人胡某的供述，证明其在担任北京瑞驰大酒店有限责任公司综合部工程主管期间，为了投资炒股，于2009年4月从公司支取一张金额为人民币16万余元的转账支票，谎称用于支付酒店取暖费，后将此款找朋友王某某兑成现金并用于炒股。后因炒股将钱赔光，就从公司辞职躲了起来的事实。
2、证人牟某的证言，证明2004年她受国家电力监管委员会机关服务中心委派，到北京瑞驰大酒店进行经营管理。2006年至2008年，酒店采取的是目标经济责任管理制，类似于内部承包经营，但是所有收入仍然上缴国家电力监管委员会机关服务中心。瑞驰大酒店设有综合部、房务部、工程部及餐饮部等，胡某系工程部主管，是工程部经理下属。当时，因经理位置空缺，工程部暂时由胡某主持工作。交纳采暖费由工程部负责的事实。
3、证人张某某1的证言及辨认笔录，证明他向公安机关报案，称2009年3月30日，他所在单位北京瑞驰大酒店有限责任公司综合部工程主管胡某从酒店领取一张金额为人民币167320.2元的支票，用途为支付采暖费。2009年6月16日中午，胡某在未请假的情况下，私自离开酒店未归。2009年7月14日，酒店财务部接到北京热力公司电话称酒店2009年一季度采暖费未缴纳。后经查该支票金额已入到北京淑慧鑫业五金经销中心的事实。经其辨认，辨认出被告人胡某。
4、证人程某某的证言，证明她在担任北京瑞驰大酒店出纳员时，2009年3月底，胡某从她那领取过一张深圳发展银行转账支票，金额为人民币167320.2元，用途为交纳供暖费。他们酒店的供暖费都是胡某领取交纳，相关审批手续完备的事实。
5、证人王某某的证言及辨认笔录，证明2009年3月，胡某找他帮忙兑一张支票，他遂找朋友张某某2兑了，金额是人民币十几万元。他不知道胡某兑现金做什么，因为他与胡某所在的北京瑞驰大酒店有业务往来，他才帮忙的事实。经其辨认，辨认出被告人胡某。
6、证人张某某2的证言，证明2009年4月1日，他的朋友王某某让他帮忙兑一张金额为人民币167320.2元的支票，他就帮忙将款入到北京淑慧鑫业五金经销中心在农村商业银行的帐户中，该中心是他嫂子开办的。他从中扣除了人民币3500元的税钱的事实。
7、北京瑞驰大酒店有限责任公司营业执照、企业法人营业执照、组织机构代码、工商注册材料、股东会决议、单位投资者名录、投资者入资情况，证明北京瑞驰大酒店有限责任公司机构类型为企业法人，注册资本人民币350万元等，由国家电力监管委员会机关服务中心与国家电力监管委员会信息中心于2004年3月24日共同投资设立。
8、国家电力监管委员会服务中心、国家电力监管委员会信息中心事业单位法人证书，证明国家电力监管委员会服务中心、国家电力监管委员会信息中心的举办单位均为国家电力监管委员会，经费来源为事业收入、经营收入及财政补助等。
9、国家电力监管委员会机关服务中心出具的情况说明，证明北京瑞驰大酒店有限公司系国家电力监管委员会机关服务中心与国家电力监管委员会信息中心于2004年3月24日共同投资组建的国有企业。2009年3月31日前由国家电力监管委员会机关服务中心经营管理，营业收入交该中心；2009年4月1日由国家电力监管委员会电力报社经营管理，瑞驰大酒店仍为国有企业。
10、劳动合同及北京瑞驰大酒店有限责任公司出具的证明，证明被告人胡某于2008年1月1日与北京瑞驰大酒店有限责任公司签订劳动合同，担任该公司综合部工程主管，劳动期限为2008年1月1日至2010年12月31日，工作职责为企业设备、设施维护，缴纳供暖费及日常管理工作。
11、北京瑞驰大酒店支票配售记录、费用报销单、深圳发展银行转账支票附件、北京银行右安门支行出具的交易清单、北京农村商业银行出具的北京淑慧鑫业五金销售中心帐户进账记录单，证明被告人胡某于2008年12月24日从北京瑞驰大酒店有限责任公司领取金额为人民币127909.11元的支票一张。2009年3月30日领取金额为人民币167320.2元的深圳发展银行转账支票一张，后该支票金额于2009年3月31日入到农村商业银行北京淑慧鑫业五金经销中心帐户中。被告人胡某的北京银行帐户于2009年3月31日现存人民币17万元。
12、北京瑞驰大酒店有限责任公司出具的证明，证明该公司与北京淑慧鑫业五金经销中心没有债务关系。
13、北京瑞驰大酒店有限责任公司出具的报案材料、接受刑事案件登记表，证明北京瑞驰大酒店有限责任公司报案的情况。
14、北京市公安局西城分局广内派出所出具的到案经过，证明被告人胡某到案的情况。
15、户籍信息，证明被告人胡某的身份情况。

（四）一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人胡某身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款的行为，侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人胡某犯贪污罪成立。关于被告人胡某及其辩护人提出的被告人不具备贪污罪的主体身份要件，其行为涉嫌职务侵占罪的辩解及辩护意见，经查，北京瑞驰大酒店有限责任公司系国家电力监管委员会机关服务中心与国家电力监管委员会信息中心共同投资组建的国有企业，被告人胡某与该酒店签有固定期限劳动合同，并担任综合部工程主管，负责酒店设备、设施维护，缴纳供暖费及日常管理工作，故被告人胡某属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论，其利用职务便利，非法侵吞公款的行为已构成贪污罪，而非职务侵占罪，被告人胡某的上述辩解及辩护人的上述辩护意见本院均不予采纳；辩护人提出的被告人胡某是暂时借用、挪用公款的辩护意见依据不足，本院不予采纳；辩护人提出的被告人胡某系初犯，能如实供述主要犯罪事实的辩护意见本院予以采纳。鉴于被告人胡某能如实供述主要犯罪事实，可酌情予以从轻处罚。

（五）一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人胡某犯贪污罪，判处有期徒刑十一年；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月16日起至2022年10月15日止。）
二、 尚未追缴之赃款人民币十六万七千三百二十元二
角继续予以追缴，追缴后发还北京瑞驰大酒店有限责任公司。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告人）胡某诉称：其没有为单位交纳取暖费的职权，没有利用职务上的便利，故其不构成贪污罪。
上诉人胡某的辩护人的主要辩护意见为：胡某不具有国家工作人员的身份；胡某是暂时借用、挪用公款，不构成贪污罪；胡某能如实供述犯罪事实，具有从轻情节。

2、二审事实和证据
二审审理期间，上诉人胡某未提交新证据。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予确认。

3、二审判案理由
对于上诉人胡某所提其没有为单位交纳取暖费的职权，没有利用职务上的便利，故其不构成贪污罪的辩解，经查，在案的劳动合同、支票配售记录、北京瑞驰大酒店有限责任公司出具的证明等书证能够证明胡某具有为单位缴纳取暖费的职权，且有多人的证言予以佐证，足以认定，胡某的上述辩解与在案证据矛盾，本院不予采纳。
对于上诉人胡某的辩护人所提胡某不具有国家工作人员身份的辩护意见，经查，北京瑞驰大酒店有限责任公司系国家电力监管委员会机关服务中心与国家电力监管委员会信息中心共同投资组建的国有企业，胡某与该酒店签有固定期限劳动合同，并担任综合部工程主管，负责酒店设备、设施维护，缴纳供暖费及日常管理工作，故胡某的身份属于在国有企业中从事公务的人员，应以国家工作人员论。故对于胡某的辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人胡某的辩护人所提胡某只是暂时借用、挪用公款，不构成贪污罪的辩护意见，经查，经一审庭审质证的费用报销单证明，2009年3月，胡某利用职务之便，将本单位应交纳的2009年第一季度采暖费人民币16万余元非法占有后，对该款项进行了平账处理，使其非法占有的钱款无法在单位账目上体现，上述事实，足以证明胡某主观上具有侵吞公款的犯罪故意，故对于胡某的辩护人所提该项辩护意见，本院不予采纳。

4、二审定案结论
北京市第一中级人民法院认为，上诉人胡某身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公款，侵犯了公共财产的所有权，已构成贪污罪。鉴于胡某到案后，能够如实供述主要犯罪事实，依法可予从轻处罚，对于胡某的辩护人所提胡某能够如实供述犯罪事实的辩护意见，本院予以采纳。一审法院根据胡某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的焦点问题是对胡某身份的界定，即其是否具有国家工作人员身份，这也是判断胡某是构成贪污罪还是职务侵占罪的关键所在。我们认为，根据刑法及相关司法解释，判断行为人是否具有国家工作人员身份，应主要考察其是否从事国家公务，而非具有形式上的国家干部身份。对于"从事公务"的理解，《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中指出，是代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务及监督、管理国有财产的职务活动。实践中，对于国家机关、国有事业单位等，公务既体现在与职权相联系的一定的公共管理事务，也体现在对国有财产的监督和管理；对于国有公司、企业而言，公务则主要体现在对国有财产的监督和管理。
本案中，北京瑞驰大酒店有限责任公司系国家电力监管委员会机关服务中心与国家电力监管委员会信息中心共同投资组建的国有企业，胡某与该酒店签有固定期限劳动合同，多年来已形成较为固定的劳动关系，并担任该酒店综合部工程主管，负责酒店设备、设施维护，缴纳供暖费及日常管理工作，其职务行为具有管理国有财产的性质，且其正是利用经手缴纳本单位采暖费的职务便利侵吞了国有财产，故其职务行为应认定为从事公务。
综上，对于胡某的身份应认定为国家工作人员，根据指控事实，其行为应构成贪污罪。
（张岩）