（一）、首部
1. 判决书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2012）石刑初字第238号刑事判决书
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第4465号刑事裁定书
3. 当事人
公诉机关：北京市石景山区人民检察院。
原审被告人（上诉人）：马某。
一审辩护人：屈子英，北京市汇源律师事务所律师；左坚卫，北京乾成律师事务所律师。
二审辩护人：王晓涛，北京市中誉威圣律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院
合议庭组成人员：审判长：牟芳菲；人民陪审员：王世江；人民陪审员：褚丽
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：宋之愉；代理审判员：吴迪；代理审判员：彭啸
6、一审审结时间：2012年8月14日
二审审结时间：2012年11月19日
（二）、一审情况
1、一审诉辩主张
（1）北京市石景山区人民检察院指控：
2008年5月至7月间，被告人马某利用担任北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任，负责本单位钢材销售及应收账款清收的职务便利，挪用127万余元钢材货款用于其个人参股的北京德利恒源商贸有限公司的经营，至2011年9月将该款返还。
（2）被告人、辩护人的辩护意见：
被告人马某对起诉书指控的基本事实及罪名均未提出异议，并表示自愿认罪。辩护人的辩护意见是：1.马某被返聘为北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任，属于受委托经营管理国有资产，不属于国家工作人员。即便属于国家工作人员，也应按照聘任通知的时间2008年6月16日开始计算，不应从2008年1月起算；2.涉案金额为127万余元的认定有误，应按照马某用红笔冲抵的金额108万余元认定；3.马某系自首，北京市机电设备总公司机械设备公司经理刘某在2010年12月找其了解情况时，其就主动交代自己将北京德利恒源商贸有限公司的货款记至其他单位名下。后检察机关找其了解情况，其亦如实供述自己的罪行；4.马某具有立功情节，其检举揭发单文辉受贿事实；5.积极退还赃款。建议法庭减轻处罚，并适用缓刑。
2、一审判决认定的事实
一审判决认定：北京市机电设备总公司（以下简称机电总公司）系全民所有制企业，北京市机电设备总公司机械设备公司（以下简称机械公司）系其分支机构（非法人）。2008年1月至2010年12月，被告人马某担任机械公司钢材部副主任，主要工作职责为负责钢材货物货源的调拨、采购等销售工作、货款结算事宜及应收账款的清收工作等。
2008年5月至7月间，被告人马某利用担任机械公司钢材部副主任，负责本单位钢材销售及账款清收的职务便利，隐瞒本单位出售给北京德利恒源商贸有限公司（德利公司）大量钢材的事实，并将该127万余元钢材货款用于其个人参股的北京德利恒源商贸有限公司（德利公司）的经营。后机械公司在核实其他公司欠款时，马某谎称自己将该笔德利公司的钢材货款错记至其他公司名下，2011年9月马某将127万余元货款返还机械公司。
2012年2月7日，被告人马某被侦查机关查获。
3、一审判案理由
北京市石景山区法院根据事实和证据认为，被告人马某身为国家工作人员，利用职务便利，挪用公款数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控马某犯挪用公款罪成立。
4、一审定案结论
一审法院认为，被告人马某的行为已构成挪用公款罪。马某在侦查机关立案前已将挪用的公款全部归还，可对其酌情从轻处罚。鉴于马某自愿认罪，可再对其酌情从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第九十三条第二款，第六十一条之规定，作出如下判决：被告人马某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。
（三）、二审情况
1、二审诉辩主张
上诉人马某的上诉理由为：其系退休后返聘人员，不符合挪用公款罪的主体要件；其将自己隐瞒钢材销售款的行为如实告知单位领导，应认定其具有自首情节；其向检察机关检举揭发他人的犯罪事实，属于立功。综上，请求法院对其从轻处罚。
上诉人马某的辩护人的辩护意见为：1、滚动赊销的交易惯例导致德利恒源公司对机电总公司欠款人民币127万元的后果，在此之后马某指使他人制作虚假单据，上述事实不符合挪用公款罪的构成要件，请求二审法院宣告马某无罪；2、德利恒源公司以其自身的名义对外出售钢材，对涉案钢材销售款享有所有权，一审法院不应将该笔款项认定为机电总公司的公款；3、马某对单位领导谎称自己误将德利恒源公司的货款错记在其他公司名下，是被告人对行为性质的辩解，不影响自首的成立。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误、量刑过重，依法应当改判。
北京市人民检察院第一分院认为，一审判决采信证据及认定事实正确，定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，建议本院维持原判。
2、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
3、二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：马某自2008年1月起，任北京市机电设备总公司机械设备公司钢材部副主任，负责本单位钢材货物货源的调拨、采购等销售工作、货款结算事宜及应收账款的清收工作，从其所在的岗位和所承担的工作上看，其显然具有代表国家监督、管理国有财产的职责，属于从事公务，而非不具有职权内容的劳务活动和技术服务工作。因此马某属于国有公司中从事公务的人员，具有监督、管理国有财产的职务便利，根据刑法第九十三条第二项的规定，应以国家工作人员论，符合挪用公款罪的主体要件。
同时，马某作为机械公司钢材部的负责人，利用职务便利，为其参股的德利恒源公司谋取利益，在德利恒源公司已将钢材销售款收回的情况下，将该笔本应归还机电公司的货款用于偿还德利恒源公司的债务，后马某为进一步挪用该笔公款，通过指使他人伪造单据的方式隐瞒钱款去向，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
综合上述理由，北京市第一中级人民法院认为，被告人马某身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪，且挪用公款数额巨大，情节严重，依法应予惩处。鉴于被告人马某在侦查机关立案前已将挪用的公款全部归还，且自愿认罪，可对其酌情从轻处罚。一审法院根据马某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。
4、二审定案结论
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：驳回马某的上诉，维持原判。
（四）解说
2004年，马某从北京市物资局下属的金属材料公司办理内退手续。2005年，马某出资入股北京德利恒源商贸有限公司（以下简称德利恒源公司），后受该公司法定代表人的委托全面负责德利恒源公司的经营。2007年7月，马某接受返聘，到北京市物资局下属另外一家国有企业--北京市机电设备总公司机械设备公司（以下简称机械公司）担任钢材部负责人，主要工作职责为负责钢材货物货源的调拨、采购等销售工作、货款结算事宜及应收账款的清收工作等。
2008年5月至7月，机械公司向德利恒源公司赊销一批价值人民币127万元的钢材。德利恒源公司将这批钢材销售后，在2008年9月底前确认货款全部收回，总计131万元。马某作为德利恒源公司的股东，考虑到该公司流动资金紧张，对外负有债务，指示机械公司的业务员把结算单据压一压，机电公司因此无法了解这批钢材的销售情况。后马某用此笔货款偿还了德利恒源公司的其他债务。2009年9月，机械公司经理刘某发现公司账目上尚有一部分钢材库存处于开单未结状态，马某称这批钢材的购买方为建工集团，并让下属开具了虚假的商品销售清单，把德利恒源公司的欠款记在建工集团名下。2010年12月，机械公司准备起诉建工集团偿还欠款，此时，马某承认他将一部分钢材给德利恒源公司的钢材混在之前的销售清单中，并按照刘某的要求书写了一份情况说明，谎称其将德利恒源的钢材销售款错记在建工集团名下，并指使业务员用红票把这笔账进行冲抵。2011年2月，马某在上级部门的催要下，在2011年9月26日以个人资产将挪用的钱款全部还清。
在本案的审理过程中，存在两种不同的意见：一种意见认为，被告人马某的行为不能以犯罪论处。理由是：第一，机械公司将钢材卖给德利恒源公司，两公司之间形成买卖合同关系，后德利恒源公司以自身名义将钢材转卖给其他公司，说明他们之间的买卖合同关系与机械公司无关，因此德利恒源公司在出售钢材后获得的货款不属于机械公司，不是公款。第二，德利恒源公司公司销售钢材后，涉案的127万元在该公司的账户内，货币作为种类物，所有权以占有为准，后德利恒源公司用其账户内的钱款偿还债务并无不妥之处，在此之后，马某才产生了隐瞒货款、拖延还款的想法，并在客观上付诸实施。马某的上述行为更类似于贪污行为，但是因无法查明其是否具有非法占有目的，且已将涉案款项在立案前全数退回，故亦不能以贪污罪论处。
另一种意见认为，国有性质的机电公司用公款购买钢材后，向德利恒源公司赊销，德利恒源公司的钢材销售款应归还机电公司，故该款属于公款性质。机械公司对于货物赊销后货款结账的时间有所规定，马某在明知这一规定的情况下，挪用钢材销售款偿还德利恒源公司债务。因此，被告人马某的行为符合挪用公款罪的特征。
我们赞成第二种意见，即本案的犯罪对象为涉案钢材，该批钢材系公物，马某将公物的变卖款归个人使用的行为，从本质上讲，与一般的挪用公款行为并无二致，应以挪用公款罪论处。理由如下：
第一，在本案中，机械公司与德利恒源公司采取赊销方式销售钢材。所谓赊销，是指商品发出后所有权发生了转移，中间商拥有商品的所有权，承担向供货商付款的责任，供货商随即拥有向中间商收款的权利，在供货商的财务帐上相应产生了应收账款。从常理而言，德利恒源公司有权使用其公司账户的资金，包括钢材销售款。但是本案的特殊性在于，马某具有国企负责人和私企实际控制人的双重身份，从民法角度上，这种情形属于"双方代理"或"共同代理"。在交易中，当事人双方的利益总是互相冲突的，通过讨价还价，才能使双方的利益达到平衡。而由同一个人代表双方利益，可能会只反映了单方的意志，难免顾此失彼。由于双方代理不符合代理权的基本原则，有可能会引发道德风险，所以各国法律一般予以禁止。但是我国法律并没有明确禁止，如果双方代理事先得到了双方当事人的同意或事后得到了其追认，法律承认其效力。马某私自截留货款的行为，明显违背了机械公司的利益，事先没有得到同意，事后也没有得到追认，因此德利恒源公司与机械公司之间的该笔钢材生意应认定为无效，钢材的所有权仍然属于机械公司。鉴于德利恒源公司已经将钢材予以出售，机械公司对于钢材的变价款享有所有权。
第二，机械公司提供的相关资料显示，该公司对于对外赊销业务有明确规定，德利恒源公司赊销其他钢材时，马某均能够遵守相关规定，及时结清货款，这说明他对于赊销钢材后何时结回货款的规定是明知的。马某私自截留钢材销售款用于偿还德利恒源公司债务的行为，符合刑法及司法解释中挪用公款"归个人使用"的情形。马某为了应付机械公司上级领导的质询，通过开具虚假的商品销售清单的方式将该笔货款记在其他公司名下，但是从财务手续上看，该笔钢材并未平账，马某深知此事迟早暴露，不可能一直隐瞒下去，后在公司领导的催问下交待了实情，并以自己的财产清偿了全部债务，上述事实说明马某主观上没有非法占有货款的故意，不符合贪污罪的主观要件。
综上，一、二审法院根据案件事实，认定本案被告人构成挪用公款罪，适用法律正确。
（吴迪）
【裁判要旨】利用职务便利，为其参股的公司谋取利益，在其参股的公司已将销售款收回的情况下，将该笔本应归还其他公司的货款用于偿还参股公司的债务，后进一步挪用该笔公款，通过指使他人伪造单据的方式隐瞒钱款去向，其行为符合挪用公款罪的构成要件。
