（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市门头沟区人民法院（2012）门刑初字第71号刑事判决书。
二审判决书：北京市中级人民法院（2012）一中刑终字第4466号判决书。

2. 案由：徐某、马某非法经营案

3. 诉讼双方
公诉机关：北京市门头沟区人民检察院
被告人徐某（上诉人），男，33岁（1978年12月25日出生），汉族，出生地河南省许昌县，初中文化，农民，住北京市门头沟区（户籍所在地河南省许昌县）；因涉嫌犯非法经营罪于2011年1月13日被羁押，同年1月27日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被取保候审；2012年8月23日经本院决定被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。
一审辩护人王汉民，北京市亚太律师事务所律师。
二审辩护人陈鹏飞，北京市凯泰律师事务所律师。
被告人马某（上诉人），男，43岁（1968年8月28日出生），汉族，出生地安徽省阜南县，小学文化，农民，住北京市海淀区（户籍所在地安徽省阜南县）；因涉嫌犯非法经营罪于2012年3月8日被取保候审；2012年8月22日经本院决定被逮捕；现羁押在北京市门头沟区看守所。
一审、二审辩护人岳见山，北京市合川律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市门头沟区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨振新；人民陪审员：刘爱红、刘红军。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨立军；代理审判员：江伟、王岩。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年8月24日。
二审审结时间：2012年10月25日。

（二）一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人徐某、马某使用他人的烟草专卖许可证，逃避国家对其烟草经营资格的审查，将假冒伪劣卷烟引入市场，其行为危害消费者的权益，亦侵犯了烟草专卖零售市场的准入制度，扰乱烟草市场的经营管理秩序，影响烟草零售市场经济管理秩序的健康发展。根据最高人民法院、最高人民检察院关于《办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五项之规定："违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。"综上，被告人徐某、马某的行为违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪定罪量刑。
被告人徐某对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。徐某的辩护人认为被告人徐某与马某二人系合伙经营，承租房屋后由于房屋产权人不给他们出具房屋产权证明，是客观原因致使其不能以自己的名义办理烟草专卖许可证才以刘某某的名义办理的相关手续，由于被告人并不是通过非法转让烟草专卖许可证，不能简单认定为无照经营，其销售假冒注册商标的商品的行为应以销售假冒注册商标的商品罪定罪。
被告人马某对公诉机关指控的罪名不持异议，辩称北京金玉魁海商店的卷烟及徐某暂住地的真烟与其有关，徐某暂住地的假烟与其无关。被告人马某的辩护人岳见山对指控被告人马某犯非法经营罪不持异议，但可以从轻或者减轻处罚。理由如下：1、对犯罪数额的认定，认为只有被告人徐某的供述，不能证实徐某暂住地的假烟与马某有关；2、被告人马某受公安机关电话通知到案，到案后主动交代犯罪事实，系自首；3、被告人马某系初犯、偶犯。综上，建议合议庭对被告人马某从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
2010年10月26日，被告人徐某、马某为合伙经营烟酒商店，承租了位于北京市门头沟区永定镇冯村商业街X1、X2号原刘某某承租的房屋。由于被告人徐某、马某不能向有关部门提供房屋产权证明，便以房东刘某某的名义办理了北京金玉魁海商店的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，用于销售卷烟等。2011年1月12日，北京市门头沟区烟草局从北京金玉魁海商店查获其它渠道进货的中华、玉溪、苏烟、中南海、长白山等品牌真品卷烟10.42万支（折合521条，货值金额57004.60元），假冒注册商标且伪劣卷烟1.46万支（折合73条，货值金额31740元）。后从被告人徐某的暂住地北京市门头沟区冯村嘉园2区2号楼3单元1号查获其它渠道进货的中华、玉溪、苏烟、中南海等品牌真品卷烟1.9万支（折合95条，货值金额15548.50元），假冒注册商标且伪劣卷烟7.88万支（折合394条，货值金额163020元）。
上述事实，有经法庭质证、认证的被告人徐某的供述、被告人马某的供述、证人刘某某的证言、证人白某的证言、证人秦某某的证言、证人徐某某的证言、门头沟区烟草专卖局制作的检查勘验笔录、门头沟区烟草专卖局制作的先行登记保存批准书、门头沟区烟草专卖局制作的抽样取证物品清单、北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告、北京市烟草专卖局出具的涉案物品核价表、门头沟区烟草局制作的证据复制提取单、门头沟区烟草局出具的涉案卷烟情况说明、门头沟区烟草局出具的到案情况说明、个体工商户营业执照、食品流通许可证、烟草专卖许可证、门头沟区烟草专卖局许可类卷宗、北京市房屋租赁合同、收条、立案报告表、案件移送函、接受刑事案件登记表

（四）一审判案理由
北京市门头沟区人民法院认为，烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证件。被告人徐某、马某由于不能提供房屋产权证明而以刘某某的名义办理北京金玉魁海商店的营业执照和烟草专卖许可证，合伙经营北京金玉魁海商店，不符合烟草专卖许可制度，属于无照经营，其行为已构成非法经营罪，其非法经营数额26万余元，属于情节特别严重，应依法惩处。北京市门头沟区人民检察院指控被告人徐某、马某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人徐某、马某系初犯，可酌情从轻处罚；被告人徐某到案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚。对公诉机关的相应公诉意见，本院予以采纳。对于被告人徐某的辩护人所作被告人徐某系初犯、认罪态度好的辩护意见，本院予以采纳；其所作被告人徐某的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，适用缓刑的辩护意见，因被告人徐某、马某的行为属于无照经营，所以徐某的行为不构成销售假冒注册商标的商品罪，其属非法经营罪的情节特别严重，所以不适用缓刑。被告人马某所述徐某暂住地的假烟与其无关的辩解，因其与徐某系合伙经营、共担盈亏，其认可商店内的假烟，且庭审中其认可购进假烟时徐某曾给其打过电话，所以应认定其对购进假烟是明知的，故该辩解本院不予采信。对于马某的辩护人所作被告人马某系自首的辩护意见，因马某未如实供述犯罪事实，故不能认定为自首；其所作被告人马某系初犯的辩护意见，本院予以采纳。

4．一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2017年8月7日止。罚金于判决生效后30日缴纳）。
二、被告人马某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月22日起至2018年2月21日止。罚金于判决生效后30日缴纳）。
三、在案查扣的被告人徐某、马某所购假冒注册商标且伪劣中华、玉溪、苏烟、中南海等品牌的卷烟467条和玉溪、中南海、长白山等品牌的真品卷烟616条，予以没收。

（五）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人马某诉称：从徐某的住处起获的烟草制品与其无关，其不应对该部分烟草制品承担刑事责任。
上诉人马某的辩护人辩护意见为：认定马某知道徐某住处的烟草制品的证据不足，马某的非法经营数额应为8万余元；马某应认定具有自首情节；综上，建议二审法庭对其从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人徐某辩称：原判决定性有误，其行为不构成非法经营罪，原判对其量刑过重。
上诉人徐某的辩护人的辩护意见为：徐某有价值7万余元的香烟系真烟，不应计入非法经营数额；徐某的行为属于犯罪未遂，请求法院对其从轻处罚。

2、二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
二审法院认为上诉人马某及其辩护人所提认定马某知道徐某住处的烟草制品的证据不足，其不应对该部分烟草制品承担刑事责任，认定马某的非法经营数额应为8万余元的上诉理由及辩护意见，经查，徐某和马某合伙经营烟店，二人均明知违规销售香烟及欲销售假烟的事实；且徐某住处被起获的香烟亦是为该烟店进货，马某还曾经供认过徐某给其打过电话说进烟的事情，故马某应当对徐某住处被起获的香烟承担刑事责任。对于上诉人马某及其辩护人的此项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人马某的辩护人所提马某应认定为自首的辩护意见，经查，马某系被公安机关通知到案，且马某在一审宣判前，未能如实供述其犯罪事实，故不应认定其构成自首。对于上诉人马某的辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人徐某所提原判决定性有误，其行为不构成非法经营罪的上诉理由及其辩护人所提有价值7万余元的香烟系真烟，不应计入非法经营数额的辩护意见，经查，借用他人名义办理烟草专卖许可证的行为属于行政法规明令禁止的行为，即使所经营的香烟系真烟，该行为亦损害了我国烟草制品专卖制度，构成非法经营罪。故对于上诉人徐某的此项上诉理由及其辩护人的此项辩护意见，本院均不予采纳。
北京市第一中级人民法院认为，上诉人马某、徐某违反烟草专卖许可制度，以他人的名义办理烟草专卖许可证，经营烟草制品，其行为已构成非法经营罪，且情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据马某、徐某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人马某、徐某及其各自辩护人的其他上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院均不予采纳。

4、二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

（七）解说
本案处理重点之一是被告人使用他人的烟草专卖零售许可证经营并销售假冒注册商标的烟草专卖品的定罪问题。我国对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。根据《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六条的规定："从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。"烟草专卖许可证是国家对符合条件的企业或者个人颁发的允许其从事烟草经营活动的行政许可证件，不得非法转让。本案被告人徐某、马某因不能向有关部门提供房屋产权证明，便以房东刘某某的名义办理了北京金玉魁海商店的烟草专卖零售许可证和个体工商户营业执照，用于销售卷烟及假冒伪劣注册商标的商品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款的规定，"违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。" 以及《刑法》第二百二十五条规定，"违法国家法律规定，有非法经营行为，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。"其行为应认定为无照经营。另，只要被告人无烟草专卖经营许可证，即使销售真品卷烟，同样违反了烟草专卖法的有关规定，扰乱烟草市场的经营管理秩序，构成非法经营罪，所以，其非法经营数额包括真品卷烟的货值金额。
被告人非法经营数额达人民币26万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，非法经营数额在25万元以上，属于情节特别严重，应在五年有期徒刑以上量刑。《刑法》第二百一十四条，"销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"被告人徐某、马某使用他人经营许可证销售假冒注册商标的烟草专卖品的行为，同时符合非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，法条竞合，应择一重罪处罚，本案的非法经营数额在26万余元，定非法经营罪的量刑幅度高于销售假冒注册商标的商品罪的量刑，因此，被告人徐某、马某的行为不应认定为销售假冒注册商标的商品罪，而应以非法经营罪定罪并在情节特别严重的基础上量刑。
本案被告人徐某与马某的经营性质是合伙，合伙具有"人合性"，特点是共同出资、共担风险、共享收益、共负盈亏。马某认可其知悉店内的假烟及徐某在进货时与之有过通过电话沟通，说明马某对进货的情况是心中有数的，所以，库存的卷烟在徐某的住处并不排除马某对其不知情。
综上，被告人徐某、马某构成非法经营罪。
（杨振新、吴洁）