（一）首部

1.裁判文书字号
北京市海淀区人民法院（2011）海刑初字第3474号刑事判决书
北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第614号刑事裁定书

2、案由
贩卖毒品

3、当事人
上诉人（原审被告人）葛某
原审公诉机关：北京市海淀区人民检察院

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织：
一审法院：北京市海淀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：吕海菲；人民陪审员：郭焕；人民陪审员：李向红
北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王奕；代理审判员：相阳；代理审判员：张乾雷

6.审结时间：
第一审审结时间：2011年12月7日
第二审审结时间：2012年3月13日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原审被告人葛某一审的主要辩解为其系主动到案，应认定自首。

2、一审事实和证据
2009年12月2日，群众举报被告人葛某有贩毒嫌疑，并于当日向葛约购毒品，葛告知其男友刘某某交易地点。当日23时许，刘某某在交易地点向买毒人员贩卖毒品时被当场抓获，当场起获毒品甲基苯丙胺0.68克。后刘某某带领公安人员在本市朝阳区其二人暂住地将被告人葛某抓获，并当场起获毒品甲基苯丙胺13.02克。因葛某怀孕，公安机关对其办理了取保候审手续，后其脱保，公安机关作出对葛某解除取保候审的决定，并对其办理刑事拘留手续进行网上追逃。被告人葛某于2011年7月14日自动投案。
一审法院认定以上事实的证据为：
（1）被告人葛某的供述，证明与其同居的男友刘某某提议贩毒，其同意了。刘负责联系货源，其负责找买家，挣的钱一起花。2009年12 月2日20时许，婷婷给其打电话，谈好要两包冰毒，价格为1000元加100元打车费。其告知刘某某，刘即到昆仑饭店门口交易。当晚22时许，刘带民警到其住处，将其抓获，同时起获床下放的8包冰毒和窗台上绿色盒子里放的31包冰毒。其见过这些毒品，均为塑料的透明小包，这些冰毒都是准备贩卖的。
（2）同案人刘某某的供述，证明其与女友葛某都吸食冰毒，二人讲好贩毒挣钱，其负责货源，葛负责客源，挣的钱一起花。2009年12月2日19时许，葛与购买毒品的婷婷联系好，讲好卖两包冰毒，共1000元钱外加100元打车费。其到昆仑饭店与婷婷交易时被民警抓获。随后民警带其到暂住地，当时葛在家，民警起获在床下放的8包冰毒和窗台上绿色盒子里放的31包冰毒。这些冰毒都是贩卖用的。每次均是其把买进的冰毒每包分成两包后再去贩卖。
（3）证人李某的证言，证明在被告人葛某与刘某某的住处，起获床下放的白色晶体8包和在窗台外侧绿色肥皂盒内的白色晶体31包。
（4）证人王某的证言，证明内容同上。
（5）证人刘某某的证言，证明2009年12月2日21时30分左右，其与被告人葛某联系买毒，问葛有没有冰毒，葛说"有"，并问其要多少。后谈好价格等交易内容。当晚葛的男友刘某某与其交易时被民警抓获，民警又到葛刘二人同居地将被告人葛某抓获。
（6）证人葛某的证言，证明其在得知女儿葛某是北京警方通缉的逃犯后，其带葛某到嫩江县公安局投案。
（7）毒品检验报告，证明刘某某交易的白色晶体2包系甲基苯丙胺，净重0.68克；在被告人葛某住处起获的白色晶体39包系甲基苯丙胺，净重13.02克。
（8）起赃经过、清点记录，证明民警起获刘某某交易的毒品2包及从被告人葛某与刘某某的同居地起获毒品39包。
（9）搜查笔录，证明从被告人葛某与刘某某的同居地起获毒品39包。
（10）到案经过，证明2009年12月3日，被告人葛某因贩卖毒品被抓获，当日因怀孕被取保候审，后脱保。2011年7月14日18时许，其在父亲的陪同下到嫩江县公安局刑侦大队投案，刑侦大队以其有牛皮癣为由未对其羁押，也未对其采取其他强制措施，让其回家中等待警方通知。同年7月20日北京市公安局海淀分局将其收押。
另有北京市公安局收缴毒品清单，扣押、发还清单，起获的毒品、毒资、手机通话记录照片，毒检送检流程表，工作说明等证据在案为证。

3．一审判案理由
一审法院判决认为：被告人葛某违反国家对毒品的管理制度，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺13.70克，其行为已构成贩卖毒品罪,应予惩处。因被告人葛某取保候审前系被抓获归案，办理取保后脱保，后又自动投案，不宜认定为自首。

4．一审定案结论
鉴于本案系公安机关通过特情介入侦破，且所涉毒品已起获，尚未流入社会，故依法对被告人葛某从轻处罚。据此，一审人民法院判决：
被告人葛某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币七千五百元。

（三）二审诉辩主张
一审宣判后，原审被告人葛某提出的主要上诉理由为：其脱保后自动投案，应认定自首；其只参与贩卖毒品0.68克，对于家中另藏有13.02克毒品其并不知情；原判对其量刑过重。

（四）二审事实和证据
经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，二审予以确认。

（五）二审判案理由
二审法院认为：上诉人葛某违反国家对毒品的管理制度，伙同他人贩卖毒品甲基苯丙胺13.70克，其行为已构成贩卖毒品罪,应予惩处。对于上诉人葛某所提其脱保后主动投案的行为应认定自首的上诉理由，经查，上诉人葛某取保候审前系被抓获归案，办理取保后脱保，后虽能在亲属陪同下向公安机关投案，但该行为不能成立自首，该上诉理由及辩护意见无法律依据，对该上诉理由不予采纳。对于上诉人葛某所提在其暂住地起获毒品数量不应计入其贩卖数量的上诉理由，经查，葛某伙同刘某某共同贩卖毒品，故在其暂住地被查获的毒品数量均应认定为其贩卖的数量，该上诉理由无事实及法律依据，亦不予采纳。

（六）二审定案结论
鉴于本案系公安机关通过特情介入侦破，且所涉毒品已起获，尚未流入社会，故依法对上诉人葛某从轻处罚。一审法院根据上诉人葛某犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉人葛某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议的主要争议焦点是被告人葛某脱保后归案的行为能否认定为自首。对于该问题理论和实践中存在两种观点：
第一观点认为：被告人"脱保"后主动归案的行为，反映被告人存在再次将自己置于司法机关的控制之下的主观意愿，体现其已对之前犯罪行为真诚悔过，主观恶性和人身危险性已实际降低，对"脱保"后主动归案的行为认定自首，一方面节约了司法机关的追诉成本，符合自首制度的立法本意，另一方面也符合我国刑法"犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行"的规定，故对这种行为应认定为自首。
第二种观点认为：被告人"脱保"后主动归案的行为虽然在形式上符合刑法关于自首的规定，但在实质上并不符合自首的法定构成要件，且将被告人"脱保"后主动归案的行为认定为自首客观上会对司法实践产生不利影响，被告人在取保候审期间负有遵守纪律是的特定法定义务，对于被动归案的被告人脱保后主动归案的行为如果均以自首认定，实际上使违背法定义务的被告人从其"脱保"行为中获益，违背罪刑均衡的要求。
我们认为对于被动归案被告人，在到案后能够如实供述罪行，办理被取保候审后脱保，然后再主动归案的情况，对该被告人不宜认定具备自首情节。
（一）"脱保"后主动投案不具备法律规定的时间要件和实体要件
根据1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定，自动投案是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。该规定对主动投案的时间要件明确限制在"犯罪之后归案之前"。其中包括两种情形，一种是犯罪事实和犯罪分子尚未被司法机关发觉而自动投案，另一种是犯罪事实或犯罪分子已被司法机关发觉，但尚未被讯问、未被采取强制措施而自动投案。本案中，葛某在被公安机关抓获归案之后，其主动投案的时间窗口即已经关闭，而且在其"脱保"之前，本案犯罪事实均已被司法机关所掌握，不存在"未被发觉的犯罪事实"，将葛某脱保后主动投案认定为自首，也不符合自首制度中节约司法成本的立法初衷。
（二）从规定自首的立法精神的角度
脱保后的主动归案，不应被认定为节约了司法资源，而应当被评价为避免了司法资源的继续浪费。脱保后的主动投案，虽然形式上与犯罪嫌疑人的主动投案在行为上具有类似性，但从主观心态上具有较为极端的对抗性，是在明知其犯罪事实和人身已被司法机关控制的情况下，以逃匿行为对抗司法追究，与自首制度中非对抗的内在追求截然相悖。
在其犯罪事实和人身已被司法机关掌握和控制的情况下擅自脱保，是以其行为对国家法律制度的进一步违背和对抗，
的主动归案是对错误行为的主动补救，而非因此而获益或者获得褒奖。
（三）从罪刑均衡的角度
取保制度的设立体现了刑事诉讼人权保障的价值目标，被追诉人在取保候审期间负有遵守相关纪律的特定法定义务，在取保候审过程中擅自脱保的行为是对刑事司法和人权保障的双重破坏。将脱保后自动到案的行为认定为自首，为最终的量刑人为的制造了困扰，与在取保候审期间能够很好遵守法定义务的被追诉人相比，脱保后自动到案的被追诉人在量刑中将会得到更多的从轻机会和更多的肯定评价。这种量刑上的失衡将从根本上对取保候审制度造成伤害，不但没有增加"脱保"被追诉人的违法成本，反而对其主动到案行为予以褒奖，实际上将变相鼓励"脱保"行为，也违背自首制度追求的对社会群众所产生的教育和引导积极社会效果。
脱保后能够主动投案的行为存在一定程度上存在值得鼓励的价值，在这种情况下刑法的谦抑性应体现在相较于脱保后再次抓获归案的被告人而言能够得到从轻，而非片面的从其"主动到案"出发认定其自首，否则即违背自首制度及取保候审制度的立法本意，也为司法实践造成客观上的困扰。
（相阳）