（一） 首部

1、判决书字号
北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第12417号民事判决
北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第02648号

2、案由：劳动争议纠纷

3、诉讼双方
上诉人（原审原告、被告）李某，男，1958年11月11日出生，汉族。
委托代理人时福茂，北京致诚农民工法律援助与研究中心律师。
委托代理人王丹，北京致诚农民工法律援助与研究中心律师。
上诉人（原审被告、原告）北京御林汤泉农庄，住所地北京市昌平区小汤山镇大汤山村西。
负责人高某，业主。
委托代理人李道海，男，1987年4月16日出生，无业。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
审判员：刘贵林
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长姜保平；审判员韩静；代理审判员张嘉炜。

6、审结时间
一审审结时间：2011年11月18日。
二审审结时间：2012年4月20日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
李某在一审法院起诉称：2009年7月1日，原告到被告处工作，种植农作物，月工资1200元。2009年10月从塑料大棚上跌落受伤住院治疗，2010年4月回单位工作，工资提高到1300元。2010年6月18日原告被辞退，期间，双方未签订劳动合同。2011年3月17日，北京市第一中级人民法院判决确认双方在2009年7月1日至2010年6月18日期间存在劳动关系。2011年3月，原告申请仲裁，要求被告支付未签订劳动合同二倍工资差额，但劳动争议仲裁委员会枉法裁决。故起诉要求：1、依法判令被告向原告支付2009年8月1日至2010年6月18日期间未签订劳动合同二倍工资差额13200元；2、诉讼费由被告负担。
御林汤泉农庄在一审法院答辩称：根据被告考勤记录及工资表显示，被告处并无原告，因此双方并不存在劳动关系，更谈不上支付双倍工资差额；原告的主要依据是劳动争议裁决书，但该裁决书认定事实不清、证据不足，是在被告没有提供证据的情况下作出的，不能作为原告主张存在劳动关系的依据；从诉讼时效上讲，原告的请求已经超过一年的仲裁时
效。故不同意原告的诉讼请求。
御林汤泉农庄在一审法院起诉称：原告从始至终并非被告单位员工，且原告2011年5月提起仲裁申请，按照劳动争议纠纷之规定，其要求2010年5月之前的双倍工资差额，明显超过法律规定的仲裁申请时效。故反诉请求：1、判令被告不支付原告未签订劳动合同双倍工资差额5680元；2、诉讼费由原告承担。
李某在一审法院答辩称：被告认为缺乏事实和法律依据不成立，仲裁时效也没有超过一年。故不同意被告的反诉请求。

2、一审事实和证据
北京市昌平区人民法院经审理查明：李某于2009年7月1日到御林汤泉农庄工作，工作岗位为农作物种植，月工资1200元，双方未签订劳动合同。2009年10月21日，李某从塑料大棚上摔下受伤，被送往医院住院治疗。在治疗期间，御林汤泉农庄按每月1200元支付李某工资。2010年4月，李某回御林汤泉农庄继续工作，2010年6月，李某工资变更为每月1300元。2010年6月18日，李某离职，并向北京市昌平区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认双方在2009年7月1日至2010年6月18日期间存在劳动关系。北京市昌平区劳动争议仲裁委员会以京昌劳仲字[2010]第1342号裁决书，驳回李某的请求。后李某诉至法院，要求确认双方之间存在劳动关系。法院以（2010）昌民初字第15758号民事判决书，判决确认双方存在劳动关系。该民事判决书发生法律效力后，李某于2011年3月28日向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求御林汤泉农庄支付2009年8月1日至2010年6月18日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额。北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会以京昌劳人仲字[2011]第895号，裁决：1、御林汤泉农庄支付李某2009年8月1日至9月30日及2010年4月1日至6月18日未签订劳动合同双倍工资差额5680元；2、驳回李某的其他申请请求。
上述事实，有原告提交的民事判决书、工伤认定结论通知书、劳动能力鉴定通知书、工伤证，被告提交的员工花名册、考勤表、工资表、裁决书及双方当事人的陈述在案佐证。

3、一审判案理由
北京市场昌平区人民法院认为：原告与被告之间在2009年7月1日至2010年6月18日期间存在劳动关系，业经人民法院发生法律效力的民事判决书予以确认，故对于被告关于双方不存在劳动关系的辩解，法院不予采信；至于被告辩称原告的请求已超过仲裁时效一节，由于原告在2010年6月已提出仲裁申请，故时效已经中断，不存在超过仲裁时效问题。原告在被告处工作，被告作为用人单位，应依法在用工之日起一个月内，与原告签订书面劳动合同，否则将依法承担支付双倍工资的责任。由于双方未签订劳动合同，故被告应支付原告2009年8月1日至2010年6月18日期间双倍工资差额，但由于原告2009年10月21日至2010年3月31日期间为工伤治疗期，未提供劳动，被告亦全额发放原告的工资，故对于原告要求工伤治疗期间双倍工资差额的主张，法院无法支持。

4、一审定案结论
北京市昌平区人民法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，判决：一、 被告北京御林汤泉农庄在本判决生效后十日内，支付原告李某二○○九年八月一日至十月二十一日及二○一○年四月一日至六月十八日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额七千零三十三元。二、 驳回原告李某的其他诉讼请求。三、 驳回被告北京御林汤泉农庄的反诉请求。

（三）二审诉辩主张
李某的主要上诉请求及理由为：依据劳动合同法的规定，用人单位未签订劳动合同向劳动者支付二倍工资，该项规定没有要求劳动者必须提供劳动为前提。故请求撤销一审判决，依法改判支持我方的诉讼请求。
御林汤泉农庄主要上诉请求及理由为：双方当事人不存在劳动关系，我单位不应支付对方未签订劳动合同的双倍工资。故请求撤销一审判决，依法改判支持我方的诉讼请求。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理查明：一审法院查明的事实属实，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院审理期间，双方当事人均未提交新证据。上述事实，有双方当事人在二审期间的陈述在案佐证。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：就劳动关系是否存在问题，人民法院已发生法律效力的民事判决书中确认御林汤泉农庄与李某之间在2009年7月1日至2010年6月18日期间存在劳动关系，故本院对于御林汤泉农庄关于双方不存在劳动关系的上诉主张不予采纳。鉴于双方存在劳动关系，御林汤泉农庄作为用人单位，应依法在用工之日起一个月内，与李某签订书面劳动合同，否则将依法承担支付双倍工资的责任。由于双方未签订劳动合同，故御林汤泉农庄应支付李某2009年8月1日至2010年6月18日期间双倍工资差额，李某2009年10月21日至2010年3月31日期间为工伤治疗期，原审法院认定其在工伤治疗期未提供劳动，御林汤泉农庄亦全额发放李某的工资，故对于李某要求工伤治疗期间双倍工资差额的主张不予支持。应当指出，应订立而未订立劳动合同情形下法律规定用人单位应向劳动者支付双倍工资是用人单位违反《中华人民共和国劳动合同法》的法律责任，属于对用人单位的惩罚，该规则的行为模式不应考虑非因劳动者本人因素所造成的事实劳动不能，故原审法院对于李某工伤治疗期间的双倍工资差额主张不予支持确属不当，本院予以纠正。对于李某要求工伤治疗期间双倍工资差额的上诉主张，本院予以支持。御林汤泉农庄的上诉请求和理由没有事实及法律依据，本院不予支持。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤消北京市昌平县人民法院（2011）昌民初字第12417号民事判决第二项。
二、维持北京市昌平县人民法院（2011）昌民初字第12417号民事判决第三项。
三、变更北京市昌平县人民法院（2011）昌民初字第12417号民事判决第一项内容为：北京御林汤泉农庄在本判决生效后十日内，支付李某二○○九年八月一日至二○一○年六月十八日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额一万三千二百元。
一审案件受理费十元，由北京御林汤泉农庄负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由北京御林汤泉农庄负担（已交纳）。

（七）、解说
本案的争议焦点主要是劳动者在工伤停工留薪期内，能否主张未签订书面劳动合同的二倍工资。一二审法院对此考虑的角度不同，导致得出的结论也不同。考察此问题，首先需探寻未签劳动合同双倍工资的立法目的。
一、未签劳动合同的双倍工资的一倍惩罚性赔偿金是否考虑过错。
我国《劳动合同法》确定了书面劳动合同制度，并在第82条规定了未签书面劳动合同和无固定期限劳动合同下的双倍工资罚则。关于未签订劳动合同双倍工资的性质，由于用人单位支付的双倍工资中一倍不是基于劳动者提供的劳动，而是基于用人单位的违法行为，故未签订劳动合同的双倍工资中的一倍工资在法律性质上属于惩罚性赔偿金。对于这一倍惩罚性赔偿金，是否应考虑用人单位有无过错实践中一直有争议。一种观点认为，《劳动合同法实施条例》第五条规定："自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。"从上述条文可以看出，只要用人单位一个月之内未书面通知劳动者解除劳动合同，则用人单位应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。这样规定的法理依据在于用人单位在劳动关系中处于强势地位，可能在用工之前利用优势地位强迫劳动者书写不签订劳动合同的证明，使书面劳动合同制度落空。同时为了防止劳动者故意不签订劳动合同，用人单位也可按照此规定依法行使劳动关系终止权。第二种观点认为，鉴于双倍工资中的一倍工资是惩罚性赔偿金，应考虑双方的过错，如果是劳动者的过错导致未能签订劳动合同的，则用人单位无需支付双倍工资，但用人单位对此承担证明责任。双倍工资中一倍是惩罚性赔偿金，按照法理，应该考虑当事人的过错，一味的机械执法，容易引发当事人的道德风险。而立法本身的定位也应是中立的，不应成为当事人牟利的工具，劳动者的收入应当来源于其体力和脑力的付出，而不是法律上的悬赏性条款。
笔者倾向于第一种意见，劳动合同具有两种功能，一是规范用人单位和劳动者的权利义务关系，二是固定证据，为纠纷解决提供书面证据。而双倍工资罚则则是区分劳动合同与事实劳动关系的根本标志，规定双倍罚则的目的也是为了促使用人单位签订劳动合同，保护劳动者权益，这里考虑的核心是否签订了劳动合同，只要未签订劳动合同，就要支付双倍工资，而不考虑未签订的原因，目的就是通过矫枉过正的方式促使书面劳动合同支付落到实处，保护劳动者权益。
目前审判实践中一般是采纳的第一种观点，即严格采取文义解释，不考虑劳动者和用人单位的过错，只要用人单位在一个月的宽限期内没有签订书面劳动合同，则用人单位需支付双倍工资。
二、劳动者在工伤停工留薪期内，能否主张未签订书面劳动合同的二倍工资？
停工留薪期是指劳动者遭受事故伤害或者患职业病需暂停工作，接受工伤治疗，并保持原工资福利待遇不变的期间，在停工留薪期内，用人单位应当视受伤劳动者为正常出勤而支付相关待遇，因为劳动者受伤是因工。如果劳动者虽因公负伤，但伤势并不严重，不需要暂停工作接受治疗的，则不享有停工留薪期，亦不享有停工留薪期待遇。
停工留薪期是否支付未签订劳动合同的双倍工资，实践中存在三种观点：
一种观点认为，停工留薪期是履行劳动关系过程中的特殊现象，劳动者在期间并不需要亲自履行工作职责，应视为中止履行劳动关系，《工伤保险条例》也明确了工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因此，停工留薪期属于未签订书面劳动合同期间的例外。《工伤保险条例》已规定了工伤职工可享受原工资福利待遇，再让用人单位承担双倍工资，有失公允。且劳动者停工留薪期的工资在性质上只是工伤待遇，并非劳动报酬。劳动报酬是劳动者提供劳动的对价，劳动者事实上并未提供劳动，双倍工资无从说起。
第二种观点认为，根据《劳动合同法》第四十五条的规定，停工留薪期应视为法律规定的原劳动合同的续延期。因公负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的职工，劳动合同期满后，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止，其并不基于劳资双方是否均具有签订合同的意思表示，是用人单位不得不履行的义务。因此，用人单位在法律规定的劳动合同延续期间，原签订的劳动合同继续有效，无须支付劳动者的双倍工资请求。
第三种观点认为，停工留薪期应包括在劳动合同期内，停工留薪期也是劳动合同履行期。《劳动合同法》第82条第1款规定："用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。"因此，用人单位应支付未签劳动合同的双倍工资。
笔者同意第三种观点。依据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定："职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。"此期间如果单位没有与劳动者签订书面劳动合同，应当按《劳动合同法》第八十二条规定支付二倍工资。虽然劳动者此期间没有劳动，但是劳动者和用人单位之间的关系一直存续，并在此期间用人单位不得解除与劳动者的劳动关系。用人单位在此期间未履行和劳动者签订劳动合同的义务，应支付双倍工资。《工伤保险条例》规定的停工留薪期工资福利待遇由用人单位承担，与用人单位未依法签订书面劳动合同承担双倍工资并不冲突，一个是双方保持劳动关系的待遇，另一个是法律规定的惩罚性条款。
三、劳动者能否主张二倍的基本生活费。
原劳动部《工资支付暂行规定》（1994）第十二条规定："非劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付期周内的，用人单位应该按劳动合同规定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常的劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。"由于单位停工并非是员工的原因，单位停工导致劳动者未能提供正常劳动，那么就应当"按国家有关规定办理"。《国务院办公厅关于做好国有企业职工和离退休人员基本生活保障工作的通知》（1993）中规定："企业发放工资确有困难时，应发给职工基本生活费，具体标准由各地区、各有关部门根据实际情况确定。所需资金原则上由企业自筹解决。企业自筹资金确有困难的，主管部门和财政部门应给予适当帮助。"从上述规定可以看出，适用范围仅限于国有企业职工和离退休人员。
劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔1995〕309号）第五十八条规定："企业上岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，下岗待工人员中重新就业的，企业应停发其生活费。女职工因生育、哺乳请长假而下岗的，在其享受法定产假期间，依法领取生育津贴；没有参加生育保险的企业，由企业照发原工资。"适用范围扩展到私营企业和外资企业中。
根据《北京市工资支付规定》第二十七条规定："非因劳动者本人原因造成用人单位停工、停业的，在一个工资支付周期内，用人单位应当按照提供正常劳动支付劳动者工资；超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于本市最低工资标准；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。国家或者本市另有规定的从其规定。"
用人单位歇业、停产等原因致使劳动者停工的情形，属于歇业性用工。此时，用人单位与劳动者没有解除劳动合同关系，用人单位可以随时要求劳动者上岗、提供劳动，劳动者也应随时为回企业工作做准备。
劳动者能否主张二倍的基本生活费问题，目前实践中尚存争议，一种观点认为此特殊情况下，劳动者实际未提供劳动，且未依法完全享受工资待遇，因此单位不应支付二倍病假工资或基本生活费。另一种观点认为，劳动者在此期间虽未提供劳动，但其劳动关系却一直存续，而未签劳动合同双倍工资的支付不考虑有无过错，因此劳动者可以主张二倍的病假工资或基本生活费。笔者倾向于第二种观点，原因同停工留薪期的问题，即此期间劳动者虽未提供劳动，但双方劳动关系一直保持，双倍工资的支付只考察未签订劳动合同的事实。
四、扩展：未签劳动合同双倍工资案件呈现四大特点。
2010年，北京市第一中级人民法院受理劳动争议案件4871件，其中涉及双倍工资的达到1997余件，占41%,2011年共受理4146件，涉及双倍工资的为1410件，占34%。从上述两年的数据可以看出，双倍工资纠纷在劳动争议案件中占据大头，二倍工资罚则的约束下仍有大量企业不与劳动者签订书面劳动合同。
通过随机抽取北京市第一中级人民法院2010年和2011年审理的400件劳动争议案件，涉及未签劳动合同双倍工资未136件，其中，劳动者胜诉112件，公司胜诉24件。
在劳动者胜诉的案件中，公司抗辩的理由分别为：主张不是本公司员工的36件，已经草签劳动合同的4件，劳动合同签订后被劳动者拿走的4件，公司拿出劳动合同但劳动者签订有瑕疵的为8件，因未及时续签的12件，主张劳动者不提供与原单位解除劳动合同证明的而未签的12件。
公司胜诉的24件案件中，抗辩成功的理由为：4件是劳动者的主张超过诉讼时效，3件劳动者主张签订时是空白合同被驳回，2件是在别的案件中已经调解,4件未经仲裁，5件劳动者不能证明存在劳动关系。
经过调研分析，发现这类纠纷呈现四大特点：一是发生领域较为集中。服务行业由于职工流动性大，已经成为不签劳动合同的重灾区，此外该类案件还多发于注册资本低、规模小新兴科技企业；二是倒签合同、代签合同成为新趋势。为规避风险，用人单位在劳动者工作多年或若干月后要求劳动者倒签日期，以弥补未签劳动合同期间的空白，还有些用人单位不与劳动者签订劳动合同，而要求另一家有关联关系的公司与劳动者签订劳动合同以规避罚则；三是企业败诉率高，劳动者胜诉率高。考察这种现象的原因，主要在于实践中未签劳动合同的现象仍然存在，司法对劳动者的保护不断加强，但与此同时，一些深层次的矛盾和问题也不断显现，一些公司高管和人力资源的劳动合同问题也不断出现，期间夹杂的道德风险问题凸显；四是职业诉讼人开始出现。实践中，通过一些具体案例的研讨和分析，发现一些劳动者连续在多家公司以未签订劳动合同为由主张权利，而且一般工作时间不长，有的是利用用人单位管理漏洞被动不签订劳动合同，有的是主动以各种理由不签订劳动合同，这类案子比重不大，但危害比较大，直接损害双倍工资的立法价值。
（许庆涛）