1.判决书字号
一审判决书：北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第6601号判决书。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第13805号判决书。

2.案由：房屋租赁合同。

3.诉讼双方
原审原告、反诉被告（上诉人）天津天悦凯盛投资管理有限公司，住所地天津市北辰区天穆镇朝阳路东侧（天津美亚建材市场管理有限责任公司内）。
法定代表人郑仙煌，董事长。
委托代理人丁立，1970年4月5日出生，汉族，北京市西城区天悦养护中心院长，住单位宿舍。
原审被告、反诉原告（被上诉人）北京大琛高科技有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区景园街10号B栋一层。
法定代表人张敏炜，董事长。
委托代理人刘某，男，1965年12月12日出生，汉族，北京大琛高科技有限公司员工。
委托代理人乌某，男，1986年4月30日出生，汉族，北京大琛高科技有限公司员工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市大兴区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王  振；人民陪审员：王文喜、刘敏
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘辉；审判员：段丽萍；代理审判员：章坚强。

6.审结时间
一审审结时间：2012年9月7日。
二审审结时间：2011年11月28日。

1.一审诉辩主张
天津天悦凯盛投资管理有限公司（以下简称天悦投资公司）诉称：2011年下半年，我公司拟在北京经济技术开发区设立天悦凯盛门诊部，故需要租赁房屋，恰逢北京大琛高科技有限公司（以下简称大琛公司）有房屋出租，双方很快形成租赁意向；大琛公司声称，在该地段区域内类似的房屋非常紧俏，极为抢手，我公司需要先交纳订金才可以签订租赁意向合同，然后才能进一步签订正式的租赁合同文本；我公司迫于形势于2011年11月24日向大琛公司交付60 000元订金，随后，双方于2011年11月28日签订房屋租赁意向合同；由于我公司所设立的天悦凯盛门诊部需要有关行政部门的一系列审批，因此，双方商定，我公司租赁房屋的前提条件是我公司能够成功办理相关证照；基于此前提，双方在房屋租赁意向合同第十六条以手写方式特别约定：“乙方（指我公司）自签订协议之日起一个月完毕工商、卫生许可证等相关手续，如在此时间内，乙方没有成功办理，则甲方无息返还乙方陆万元订金”；由于我公司无法办理相关证照手续，该合同一直处于意向阶段；截至目前，大琛公司没有交付房屋，我公司也没有实际使用房屋，因此，大琛公司应当返还订金，经与大琛公司多次交涉，均遭蛮横拒绝；为维护自身合法权益，诉至法院，请求判令大琛公司依照合同约定向我公司返还订金60 000元，诉讼费用由大琛公司负担。
大琛公司辩称：我公司不同意天悦投资公司的诉讼请求，因为天悦投资公司所述内容与事实不符；我公司确实与天悦投资公司签订了房屋租赁意向合同，但签订时间在2011年11月21日，是先签订的合同，后交付的订金；因天悦投资公司自身不作为未办理各类行政审批，所以我公司不应退还订金。根据房屋租赁意向合同，租赁房屋面积为1522平方米，租赁期限自2011年12月1日至2026年12月31日，共计15年，租金标准为每平方米每日1.4元；天悦投资公司没有按照房屋租赁意向合同的约定在2011年12月1日前缴足订金，合同约定的订金数额为64 811.8元，其仅交纳了60 000元，故其先行违约；双方对该“订金”系定金性质存在口头约定；该房屋租赁意向合同虽名为意向合同，其实为正式的房屋租赁合同，根据该合同第十三条约定，合同任何一方在租期未满前要求终止本合同，均应当赔偿对方因此遭受的损失，在违约方履行该赔偿义务后，合同终止；经计算，自2011年11月21日至2012年1月3日，共延误44日，损失为93 755.2元；综上所述，因天悦投资公司严重违反合同义务，我公司在收取其交纳订金后即不能将租赁房屋出租给其他公司，而天悦投资公司又迟迟不履行合同义务，其行为给我公司造成了很大经济损失；为维护自身合法权益，反诉要求天悦投资公司赔偿我公司经济损失共计93 755.2元，天悦投资公司承担本案反诉费用。
天悦投资公司针对大琛公司的反诉辩称：因我公司与大琛公司签订的仅为意向合同，租赁合同尚未实际履行，故大琛公司要求我公司赔偿租金损失没有法律依据；因合同未实际履行，故不需要支付押金和租金，也就不存在提前终止的情形；基于意向合同，从大琛公司的角度讲，租赁房屋可能成功出租，也可能租不出去，这属于商业风险，大琛公司不能将该损失转嫁给我公司；综上，我公司不同意大琛公司的反诉请求。

2.一审事实和证据
北京市大兴区人民法院经审理查明：2011年11月，大琛公司（出租人，甲方）与天悦投资公司（承租人，乙方）签订房屋租赁意向合同，双方约定大琛公司将其所有的位于北京经济技术开发区景园街10号B座3层西侧及6层出租给天悦投资公司经营使用，房屋面积为1522平方米（3层西侧为496平方米，6层为1026平方米），租赁期限自2011年12月1日至2026年12月31日，共计15年（含1个月免租期），租金标准为每平方米每日1.4元，年租金为777 742元，税金总计54 441.94元，大琛公司应在2011年12月1日前将租赁房屋交付天悦投资公司；双方在租赁房屋意向合同第五条第二款约定：“承租方每三个月向出租方缴纳一次租金。租金须提前十日缴付……本合同项下的第一期租金在本合同签订后承租方装修入住前付款，出租方保证本合同签订后3日内开出发票”；双方在租赁房屋意向合同第七条约定：“本合同签订后，承租方须给付出租方相当于房屋一个月的租金（RMB64811.8）作为押金。收到押金后出租方应当向承租方出具收据。如承租方按约定向出租方支付了全部租金，并且没有因故意或重大过失使出租方财产遭受损失的，出租方须将押金在租期结束后10日内退还承租方，不支付任何利息或补偿”；租赁房屋意向合同第十三条第一款载明：“如承租方违反本合同任何条款，并在接到出租方书面通知7个工作日内不予纠正时，出租方有权使用或扣留其押金作为赔偿，并终止本合同”，第十三条第三款载明：“如本合同任何一方在租期未满前要求提前终止本合同，都应当赔偿对方因此而遭受的损失。在违约方履行了上述赔偿义务后，合同终止”；租赁房屋意向合同第十四条载明：“所有与本合同有关的通知或要求，均需要采用书面形式”；双方以手写形式在租赁房屋意向合同上补充约定：“乙方保证不设置传染病专科，乙方保证医疗垃圾自行处理。乙方自签订协议之日起一个月内完毕工商、卫生许可证等相关手续，如在此期间内，乙方没有成功办理，则甲方无息返还乙方陆万元订金”；双方约定，租赁房屋意向合同自签字之日起生效；租赁房屋意向合同未注明签字时间，天悦投资公司主张合同签订于2011年11月28日，大琛公司主张合同签订于2011年11月21日。
合同签订后，天悦投资公司通过案外人赵新丽在2011年11月24日向大琛公司支付订金60 000元；大琛公司未向天悦投资公司交付租赁房屋，其主张未交房原因系天悦投资公司未依据约定预付房租，天悦投资公司认可未交付租金，但主张租赁房屋意向合同系意向合同，其无义务交付租金；关于60 000元订金性质，天悦投资公司主张其仅为为表示合作诚意的预付款，并非定金，不适用定金罚则，大琛公司则主张此“订金”即为定金；天悦投资公司主张其已办理工商登记、医疗机构经营许可，但因客观原因未能获批设立医疗机构行政许可，并提交行政许可申请表、北京市大兴区卫生局拟设医疗机构核准证明、设置医疗机构申请书等筹办材料予以证明，其还表示，未设立成功存在核准证明未加盖村委会公章、投资总额和注册资金比例不符合规定、流动资金与注册资金比例不符合要求、门诊部必须有一部分设立在1层而本案租赁房屋位于3层和6层等因素；天悦投资公司主张其欲在租赁房屋内设立的医疗机构系北京天悦门诊部有限公司；2011年10月26日，北京市工商行政管理局向天悦投资公司下发企业名称预先核准通知书；天悦投资公司主张其无义务支付租金，大琛公司主张该合同因天悦投资公司违约而无法履行，合同已解除； 2011年12月30日，大琛公司就本案租赁房屋一部分（位于北京经济技术开发区景园街10号B座6层，1026平方米）与案外人北京永辉文化有限公司签订房屋租赁合同，合同载明的交房日期为2012年1月4日。
北京市大兴区人民法院认定上述事实的证据有：有双方当事人的陈述意见、租赁房屋意向合同、北京银行业务收费凭证回单、情况说明、行政许可申请表、北京市大兴区卫生局拟设医疗机构核准证明、设置医疗机构申请书、设置北京天悦门诊部的可行性分析报告等证据材料在案佐证。

3.一审判案理由
北京市大兴区人民法院经审查认为：天悦投资公司、大琛公司所签订合同书名为租赁房屋意向合同，但双方已在该合同中就租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及支付期等内容达成一致，故该合同并非预约合同，其应为房屋租赁合同，该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应全面履行各自义务；本案房屋租赁合同未载明“订金”性质，大琛公司主张对“订金”性质存在口头约定，根据《中华人民共和国担保法》第九十条：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效”，故对大琛公司主张已对“订金”性质口头约定的意见，因证据不足，法院不予采纳；根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”，故本案“订金”并非“定金”，不适用定金罚则，应依据双方约定确定订金责任；根据天悦投资公司提交的各类材料，其确已办理医疗机构经营许可申请，但未办理成功，故依据本案房屋租赁合同，大琛公司应退还天悦投资公司订金60 000元。
因本案房屋租赁合同已在双方订立时成立且生效，故天悦投资公司应依据合同约定预付房屋租金，其未履行该项义务即构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”，故大琛公司在天悦投资公司未给付租金的前提下拒绝交付租赁房屋，其行为不构成违约；设立医疗机构，不同于设立一般性质的公司法人，其除需进行工商注册登记外，还需同时办理医疗机构经营许可等相关手续，故作为设立人的天悦投资公司应具有更高的专业知识和注意义务，通过天悦投资公司的陈述及其提供证据材料可以认定，其在设立医疗机构时具有过失，该过失行为导致本案房屋租赁合同无法继续履行，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故在合同终止履行后，大琛公司有权要求天悦投资公司赔偿损失；但考虑到天悦投资公司租赁大琛公司所有的房屋所设立医疗机构的特殊性，大琛公司在订立合同时亦欠缺审查义务，法院认为，天悦投资公司对本案合同解除具有主要责任，大琛公司对合同解除具有次要责任；参照租金标准（每平方米每日1.4元，共1522平方米），结合合理的空租时间（自2011年12月1日至2012年1月4日，共35日），及双方的过错程度，经计算，天悦投资公司应赔偿大琛公司经济损失52 204.6元。

4．一审定案结论
北京市大兴区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百一十八条之规定，判决如下：一、北京大琛高科技有限公司返还天津天悦凯盛投资管理有限公司订金六万元（于本判决生效后十日内履行）；二、天津天悦凯盛投资管理有限公司赔偿北京大琛高科技有限公司经济损失五万二千二百零四元六角（于本判决生效后十日内履行）；三、驳回北京大琛高科技有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。