（一） 首部

1、判决书字号
北京市昌平区人民法院（2011）昌民初字第14184号民事裁定
北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第2749号民事裁定

2、案由：劳务雇佣案

3、诉讼双方
上诉人（原审原告）涂某，女，1968年1月18日出生，汉族。
委托代理人吴月超，北京市洪范广住律师事务所律师。
委托代理人零某，男，1987年7月29日出生，汉族，北京市洪范广住律师事务所职员。
被上诉人（原审被告）魏某，女，1979年6月6日出生，汉族，北京昌平嘉艺幼稚园董事长。
委托代理人孙某，男，1970年12月12日出生，汉族，国泰君安法律顾问事务所职员。
委托代理人何某，女，1987年4月4日出生，汉族，国泰君安法律顾问事务所职员。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市昌平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长雷俊平；人民陪审员张峰；人民陪审员屈宝玲。
二审法院：北京市第一中级人民法院
合议庭组成人员：审判长潘刚；代理审判员秦顾萍；代理审判员刘佳洁。

6、审结时间
一审审结时间：2011年12月19日。
二审审结时间：2012年2月20日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
涂某在一审法院起诉称：涂某自2009年10月21日起在魏某投资设立的北京昌平嘉艺幼稚园担任管理园长，月工资6000元，现金发放。2011年2月，魏某扣发了涂某2月份工资2000元。2011年4月27日，魏某单方面解除涂某管理园长职务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条规定，对不具备合法经营资格的用人单位，劳动者已经付出劳动的，该单位或者出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。故起诉，要求：魏某向涂某支付2009年10月21日至2010年9月20日的未签劳动合同的双倍工资差额66 000元；支付克扣的2011年2月工资2000元及25%的经济补偿金500元；支付未休年假7天的工资5859元；支付违法解除劳动合同的经济补偿金24 000元。

2、一审判案理由
北京市昌平区人民法院认为：魏某虽出资开办北京昌平嘉艺幼稚园，但至今未能取得营业执照及办园资质，故涂某与被告魏某之间应为劳务雇佣关系，不属于劳动争议纠纷，涂某坚持以劳动争议为由提起的诉讼，法院不予受理，已经受理的，依法裁定驳回起诉。

4、一审定案结论
北京市昌平区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项之规定，裁定：驳回原告涂某的起诉。

（三）二审诉辩主张
涂某不服，向本院提出上诉，请求撤销原审裁定，发回重审。涂某的上诉理由为：涂某与魏某之间完全具备成立劳动关系的实质要件，魏某接受涂某提供的劳动，按月向涂某支付工资，并对涂某进行考勤、业务管理和业绩考核，在认为涂某不符合管理要求及考核标准后将涂某开除，这些都标明双方之间存在事实劳动关系。我国法律已经将不具备合法经营资质的用人单位中的劳动者权益保护纳入劳动法的保护范围，本案应当适用《劳动合同法》。被上诉人魏某同意一审裁定。

（四）二审判案理由
劳动关系成立的一个重要条件即为用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。北京昌平嘉艺幼稚园至今未能取得营业执照及办园资质，魏某作为幼稚园的出资人，并不构成劳动法律意义上的用人单位主体，涂某与魏某之间构成的应为劳务雇佣关系，涂某可按照普通民事案件另案起诉。本案审理中经本院释明后，涂某坚持以劳动争议为由提起诉讼，不符合起诉条件。

（五）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。

（六）、解说
本案争议焦点主要为单位设立不成功后的劳动责任主体承担问题研究。
一、设立中的单位是否具有用工主体资格?
我国法律对设立中的单位用工问题未作出明确的规定，而实践中设立中的单位肯定需要一些人员为其设立提供脑力和体力工作的。但由于设立中的单位用工涉及劳动合同的效力点以及社会保险的问题，法律关系比较复杂，实践中也存在不同的认识。设立中的单位是一类特殊的民事主体，特殊性在于它是一个处于发起人合伙和正式登记成立的单位之间的阶段，该问题涉及设立中的单位能否承担独立责任的问题。由于我国法律包括《公司法》对此问题未作明文规定，造成了司法实践中的争议、主要有三种观点：一、成立后的单位并不对单位成立前的行为承担责任，除非公司明示接受。这一观点的立足点在于单位成立前的行为并不必然对成立后的单位有效，成立前的合同和发起人签订的合同，并不是成立后单位的合同，对单位没有约束力，因此发起人与成立后的单位是特定情形下的代理行为，而且这种代理是先有代理人，后有被代理人。对于此种情况，从法理上来说只能约定权利，不能设定义务，只有后成立的单位明确表示追认代理人的行为，代理行为才能有效。否则只能由代理人对第三人承担责任；第二种观点认为，成立后的单位虽然不必然对成立前发起人的行为承担责任，但如有以下行为，可认为继受了原来的合同。(1)明示接受，如公司股东会或董事会决议对合同的追认；（2）默示追认，如公司成立后仍然继续履行原合同；（3）重新签订合同。第三种观点认为，正式成立的公司对设立中的公司行为产生的一切债务自动承担责任。该观点认为，设立中公司的业务执行人只要在代表权限范围内形成，为了公司成立的目的而形成的债权债务，被视为“设立中公司自身的债务”，这类债务即自动转移至成立后的公司。在德国法中，即采取这种类型，公司对设立中公司的一切债务承担责任，但是设立中公司的法律行为并不导致有约束力的后果除外。
对于上述三种观点，笔者倾向于第三种观点，第一种观点不利于保护合同相对人的利益，也与现代市场理念不符；第二种观点虽然承认了雇员对成立后公司的追偿权，但设定了特殊情形下的严格举证责任；第三种观点则是承担责任为原则，除非设立中公司的法律行为并不导致有约束力的后果。事实上，虽然设立中的公司没有与劳动者签订劳动合同，但劳动者仍然要接受其管理、指挥和监督，且劳动者提供的劳动也是公司设立过程中业务的组成部分。因此，设立中的单位属于用工主体，应当认定双方之间存在劳动关系。但是设立中的单位有两种后果，一是设立成功，二是设立不成功。设立成功的单位，劳动者与正式成立的企业之间自动转为劳动关系，同时该转化具有溯及既往的效力，自此双方之间按劳动关系调整双方之间的权利义务关系，用人单位设立阶段招用劳动者从事工作的行为，系为了维系设立中单位运转，也是设立后公司业务的前行为，单位设立后双方之间的关系也当然的转为劳动关系。如果设立中的单位设立不成功，则不具备了成为劳动关系的要件，劳动者与发起人之间成立雇佣关系，并按此关系享受权利，履行义务。
二、设立中的单位用工行为发生的争议是否为劳动争议？
《劳动合同法》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。” 从上述规定可以看出，设立中的公司不是《劳动合同法》规定的用人单位，设立中单位的用工行为是一种非正常用工，因其不具备劳动法法律上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系不确定，但为保障劳动者权益，应当将双方之间因为用工发生的争议纳入劳动争议的范畴，除非有证据证明双方之间的关系是劳务关系。
但是关于设立中单位与劳动者签订的劳动合同的效力则有待商榷，一方面，设立中单位不具备行为能力和权力能力，因而筹备组与劳动者签订的劳动合同部是有效的劳动合同。另一方面，单位能否设立成功并不当然确定，设立中单位订立的合同并不当然无效。因此，在单位设立过程中，劳动者在事实上与发起人合伙体形成了事实劳动关系，实践中，考察这种事实劳动关系一般是按照以下三个条件：一、是否支付劳动报酬；二、是否具有隶属关系；三、是否提供劳动条件和生产资料。
但在仲裁和诉讼过程中，由于设立中的单位属于不适格的当事人，单位设立成功后，设立成功的单位是自然的当事人，在公司设立过程中或设立失败后，则该争议的当事人是劳动者和发起人。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》(法释〔2010〕12号)第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”问题的关键在于发起人如何确定，因为发起人中既有自然人又有企业组织。
原劳动和社会保障部办公厅于2006年7月5日发布的《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》规定：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（2010）第四条规定：“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”由此可见，在仲裁和诉讼过程中，为保护劳动者权益，防止相关单位以主体不适格为由逃避承担责任，我国相关劳动法规对“用人单位”的内涵做了扩展。但相关文件未进一步明确发起人主体构成不同情况下的责任划分：
一、发起人是企业组织时，由发起人承担劳动法律责任，原因在于企业组织一般是劳动法意义上的用人单位；《公司法》第九十五条第一款第一项规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：
（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；”
二、发起人全是自然人时，应当按照劳动法律关于无效劳动合同的规定，由发起人按照合伙原则对劳动者的劳动报酬、经济补偿、赔偿金等承担连带责任；
三、发去人既有自然人又有企业组织时，也应当参照合伙，发起人承担连带责任，劳动者具有选择权。
就本案而言，由于设立中的单位最终未设立成功，其与劳动者之间无法构成劳动法意义上的用工关系，因此，劳动者只能向单位的发起人主张权利。如前所述，由于本案的发起人是自然人，劳动者只能依照劳务关系主张权利，虽然自然人用工在很多国家和地区纳入《劳动合同法》，如德国、韩国和我国台湾地区等，但是我国大陆实行的是劳动合同和雇佣合同的二元立法体例，《劳动法》、《劳动合同法》均排除了自然人作为用工主体的资格，对于自然人之间的雇佣关系只能称之为雇佣合同，适用《民法通则》、《合同法》等民事法律规范，而不能作为劳动争议案件处理。
本案劳动者坚持按照劳动关系主张权利的原因就在于二者性质的不同导致待遇差别悬殊。如果是劳动关系，劳动者可以主张未签劳动合同的双倍工资差额、经济补偿金、未休年假工资、违法解除劳动合同的经济补偿金等劳动法上的各项权利，而对于劳务关系而言，则只能主张劳务报酬。
（许庆涛）