(一)首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第526号刑事判决书
二审裁定书：北京市第三中级人民法院（2012）三中刑终字第17号刑事裁定书

2.案由：诈骗

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院
被告人单某，男，1989年9月3日出生于黑龙江省，汉族，高中文化，无业。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李加；人民陪审员：郝建丰、樊艳华。
二审：北京市第三中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：麻学军；代理审判员：张媛、刘泽。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年8月16日。
二审审结时间：2013年11月7日

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控：
被告人单某于2011年12月3日，在本市朝阳区建国门外大街1号中国大饭店内，恶意消费人民币105 340元，并骗走价值人民币144 960元的红酒4瓶，以上金额共计人民币250 300元。公诉机关认为，应当以诈骗罪追究被告人单某的刑事责任。

2.被告人及其辩护人的意见：
被告人单某辩称，其与俄某是普通朋友。俄某之所以在中国大饭店请其吃饭还送其红酒，是为了感谢其带俄某去香港购物、给俄某请健身教练。是俄某让其点了1瓶红酒，其并不知道该瓶红酒以及后来带走的4瓶红酒的价值。其没有事先预订餐厅、红酒，当天也没有点价值240余万元的红酒。其离开饭店就是准备去打车，并没有说过有车来接、车在地下车库之类的话。
辩护人提出，只有请客吃饭的人才有付款的义务，而根据本案的证据无法认定是俄某请客还是单某请客。加之无法认定单某是否给了俄某结账用的银行卡以及单某预订红酒的事实，公诉方提供的的证据不能证明被告人单某主观上有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，因此本案事实不清、证据不足。另一方面，由于中国大饭店的相关人员已对可能发生不能买单的情况有所防范，因此不可能基于错误认识而处分财产。

(三)一审事实和证据
2011年12月3日下午，被告人单某在位于本区建国门外大街1号的中国大饭店夏宫中餐厅内，恶意消费人民币105 340元（其中含加收的服务费13 740元）后，又欲骗走进口红葡萄酒4瓶（共计价值人民币144 960元），被中国大饭店的工作人员及时截获。被告人单某于当日归案。案发后，被害单位的经济损失已退赔。
上述事实，有经举证、质证并认证的下列证据予以证明：
1.证人见某某（中国大饭店夏宫中餐厅服务经理）的证言及其辨认笔录证明，2011年12月3日13时许，被告人单某先到夏宫中餐厅跟服务员订了一个包房。14时许，单某和俄某开始点餐。俄某点了17位的套餐（每位800元），单某点了200余万元的酒。单某点酒时，俄某离开了。点完餐后，俄某订了1辆车去体育大学接人。14时30分左右，又来了一男一女。15时左右，体育大学的那个人也来了，这样一共是5个人。15时一到，俄某就让将17位的菜都上来。由于单某所点酒的价值太高，见某某便将此事报告给经理晏宁，晏宁又通知了保卫部。过了一会儿，保卫部的刘某某等人就过来了。在准备菜品时，单某让开1瓶86年的拉菲红酒。侍酒师胡某某让单某确定了酒品并看了酒牌的价格。酒打开后，俄某称要谈事情，让服务人员都出去。由于有名贵的酒在屋内，因此餐厅方面没有答应该请求。16时左右，单某和俄某要点酒打包。俄某让单某点，单某就点了3瓶07年的罗曼涅康蒂红酒和1瓶82年的拉菲红酒。点完酒后，俄某称要先将酒放到地库内的车里，回来再结账，这样胡某某就送他们出去了。后来晏宁听说单某、俄某没有结账就离开了，便让见某某等人赶紧去追。胡某某在返回途中听说此事后也一同追赶，最后保卫部的人在饭店外车辆进出口的斜坡下将单某、俄某拦住了。回到餐厅后，俄某看了账单，说酒太贵就不要了。于是见某某让其结10万余元的餐费。俄某拿出1张银行卡，结果一刷是过期的。单某就和俄某在餐厅内的屏风后商量，其间俄某还老打电话，称新卡还没下来，正与信用卡中心联系。单某则称俄某在北京发财了，因此才请客吃饭。过了一个多小时，见某某等人见单某、俄某仍未结账，便报警。此前曾有一男子向中国大饭店预订了价值约240万元的酒水。单某来店后即问酒水是否准备，在得到否定的答复后，该人仍点了240余万元的酒水。
2.证人胡某某（中国大饭店餐饮部侍酒师）的证言及其辨认笔录证明，2011年12月3日14时30分许，其被单位叫回来做服务，因为夏宫百合厅的客人将中国大饭店最好的酒都点了，价值大约240万元。其到百合厅后，看到茶几上放着十多瓶酒，罗曼涅康蒂、拉菲等顶级的酒品都在。当时房间内有4个客人，其中的俄某让开1瓶86年的拉菲，其拿酒单准备让俄某确认，俄某示意让单某看。这样其将酒单交给了单某，还特别指了一下价格是7.8万元。单某说："可以"。其做完服务后就离开房间到门口等候。在离开前，其对见某某说："一定要有人留在房间里，酒太昂贵了"。过了一段时间，见某某说客人要将3瓶07年的罗曼涅康蒂红酒和1瓶82年的拉菲红酒打包带走。当时俄某称这些酒是送给单某的，而单某要走，这样其就用酒单跟单某和俄某确定了酒名和价格。酒打包后，单某称车应该到了，这样其就拿着酒送单某出去，俄某也去送。可是到了大堂门口，并没有看到车，单某又说车可能在下面，让其别送了。于是其将酒交给了单某、俄某，该二人沿着大堂西侧的路走了。在返回途中，其听说对方还没有结账，便和保卫部的刘某某等人一起追赶，最后在离大堂正门三四百米的地方追上了单某、俄某。单某让俄某先回去结账，俄某则说了好几遍"你真的可以吗？"，一看就是不情愿回去。在回去的路上，俄某称自己只在中国大饭店住一天，然后要去深圳跟银行开会。回到夏宫后，俄某看到58万余元的账单，就给单某打电话，说道："你知不知道账单是58万多，你真是这样玩吗？你回来再说吧"。
3.证人刘某某（中国大饭店保卫部工作人员）的证言证明，其是在饭店大堂外夹道坡下，长安街入口斜坡处将单某、俄某截住的。这个位置刚出饭店的范围，是社会道路。当时俄某说："一会儿男孩的妹妹来，我们把酒放她车上，我就回去结账"。而单某看上去像是挺着急的样子，不停地接打手机，说自己所在位置，还环顾四周，好像是在找车。当其和胡某某要求他们结账时，单某和俄某就开始小声嘀咕，互相推脱着让对方去结账。
4.证人杜某（中国大饭店夏宫中餐厅服务员）的证言证明，2011年12月3日13时10分许，有一男一女来到餐厅，其中那个男的问："我们订的座位还有吗？我们还要"。于是其和同事将该二人安排到了百合厅。过了一个小时左右，又来了一男一女。先来的女孩指着先来的男孩对后来的女孩说："这是你未来的姐夫"。
5.证人宋某（中国大饭店夏宫中餐厅主管）的证言及其辨认笔录证明，在单某、俄某等人就餐的过程中，其听到俄某说，经常吃十几位的套餐。而单某则说，行长来不了了，买几瓶红酒回去送给行长。
6.证人崔某某（中国大饭店餐饮预订中心工作人员）的证言证明，2011年12月1日下午，一自称姓单的男子来电话以俄某的名义预订房间和红酒。该人称俄某是老板，公司准备要5瓶82年的拉菲酒和5瓶88年的拉菲酒。当其告知82年的拉菲酒的价格是18万元1瓶时，该人还称此价格过高。后来由于对方没有按照饭店方面的要求支付50%的订金，其便于次日将该预订取消。12月3日晚上，其听说进行预订的客人来到了饭店。
7.中国国际贸易中心有限公司中国大饭店提供的短信息截图及该饭店的订座记录证明，2011年12月1日，有一位姓单的先生打电话以俄某的名义预订了夏宫中餐厅的包间，该预订于次日被取消。
8.涉案财产价格鉴定结论书证明，上述4瓶红酒共计价值人民币144 960元。
9.证人赵某某的证言证明，2011年12月3日15时许，其受俄某之邀到中国大饭店就餐。其抵达时见到了俄某和她的男朋友。此次就餐的费用10万余元应由俄某或其男友支付。其与俄某等人被带到保卫部后，俄某还与她的男朋友商量结账的事。在吃饭的过程中，俄某和她的男朋友经常出来进去也不知道在干什么。
10.证人刁某的证言证明，2011年12月3日14时许，其和男友吴某某受自己的表姐俄某之邀前往中国大饭店就餐。其二人抵达时俄某和她的男朋友单某已经点好餐了。其进入包间时看到茶几上摆着8瓶左右的红酒。由于单某的朋友一个也没来，因此他一直在打电话联系。其间，其看到单某给了俄某两张银行卡，让她吃饭后去结账。在吃饭的过程中，俄某和单某一直出来进去的，也不知道他们在干什么。到了最后单某先出去了，俄某说要去结账也出去了。过了一会儿，俄某和饭店的工作人员回来了，说结账的银行卡有问题。后来其才知道俄某和单某没钱结账。前一天俄某在电话中称单某要请客吃饭，17人中的12人是单某的朋友，结果这些人一个也没来。
11.证人吴某某的证言证明，是俄某打电话邀请其和刁某到中国大饭店吃饭的。其抵达时见到了俄某和她的男朋友。此次就餐的费用10万余元应由俄某或其男友支付。其与俄某等人被带到保卫部后，俄某还与她的男朋友商量结账的事。
12.中国国际贸易中心有限公司发票及消费确认单证明，被告人单某等人就餐的餐费为人民币105 340元（其中含加收的服务费13 740元）。
13.中国国际贸易中心有限公司中国大饭店出具的证明材料及证人俄志刚的证言证明，上述餐费已由俄某的亲属于2011年12月31日代为支付。
14.证人单某某1（被告人单某之父）的证言证明，其有一个妹妹叫单某某2。其不知道单某与单某某2是否有联系。
15.公安机关出具的证明材料证明了被告人单某到案的经过及其身份情况。

(四)一审裁判理由
北京市朝阳区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人单某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法诈骗单位的财产，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人单某和俄某互为本案的利害关系人，虽然该二人在主观上是否有犯罪故意的问题上相互推诿，但仅通过中国大饭店相关人员的证言即可证明公诉机关所指控的被告人单某恶意消费的事实是存在的。被告人单某的辩解，与证据证明的事实不符，本院不予采信。关于辩护人所提本案事实不清、证据不足的辩护意见，本院认为，证人见某某、胡某某、刘某某、杜某、宋某、崔某某的证言除了能够相互印证以外，又与公诉方提供的书证、鉴定意见相符。公诉方针对指控提供的这些证据已足以使本案达到事实清楚，证据充分、确实的法定证明标准。关于辩护人另提中国大饭店已对可能发生不能买单的情况有所防范，不可能基于错误认识处分财产的辩护观点，本院认为，此观点的矛盾之处在于将可能理解为必然，因此是错误的。综上，对辩护人所提辩护意见，本院均不予支持。关于被追回的四瓶红酒是犯罪既遂还是犯罪未遂的问题，本院认为，在中国大饭店的相关人员对被告人单某等人已有所警觉，且后来沿着单某离开饭店的路线将单某、俄某及时截获的情况下，可将该部分数额认定为犯罪未遂并依法予以减轻处罚。而对于在已消费部分金额之上加收的服务费，可从犯罪数额中酌减。

（五）一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决如下：被告人单某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二千元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人单某的上诉理由是：是俄某请客吃饭。俄某没钱结账，让其帮助结账，被其拒绝。其不存在诈骗进口红葡萄酒的问题。

2.二审事实和证据
北京市第三中级人民法院经审理查明，一审法院在判决书中认定的事实是正确的，所列认定事实的证据已经在一审开庭审理时质证确认，本院经审核属实予以确认。

3.二审判案理由
北京市第三中级人民法院根据上述事实和证据认为：被告人单某无视国家法律，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法，骗取公司财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。鉴于单某具有犯罪未遂的情节，可依法对其减轻处罚。
针对单某及其辩护人所提是俄某请客吃饭，而非单某请客的辩护意见。经查，按照一般的社会经验，谁请客谁支付餐费。根据在案的当时就餐人员的证言证明，是俄某及其男友单某请客吃饭；中国大饭店工作人员的证言证明，是单某与俄某共同在餐厅提前预订的菜品和酒水，单某预订了十几瓶进口红葡萄酒，俄某预订了每位800元共计17位的套餐，且已消费的1982年拉菲红葡萄酒是经单某确认后让服务员打开消费的。在中国大饭店工作人员将未支付餐费就离开饭店的单某、俄某追回后，单某与俄某就谁去结账问题互相推诿。上述证据之间相互印证，可以证明，单某并非接受俄某邀请前来就餐的人员，其以俄某男友身份出面参与请客，应与俄某共同支付餐费。故单某及其辩护人的相关辩解和辩护意见，与已查明的事实不符，法院不予采纳。
另针对被告人单某所提其不存在诈骗红葡萄酒问题的上诉理由及其辩护人所提本案涉及的消费形式的特点决定了在该环境下极难成立诈骗性犯罪，现有证据无法认定单某具有诈骗的故意，本案性质应为民事纠纷的辩护意见。经查，在采用事后支付餐费的餐饮消费形式中，行为人点菜就意味着具有打算支付餐费的意思和相应的消费能力，饭店也会因此认为行为人具有上述意思和能力，并提供相应服务。如果行为人原本就没有支付餐费的意思和能力，采用隐瞒事实真相的方法，骗取对方信任，错误处分财物的，只要达到数额较大的标准，就应以诈骗罪论处；根据现有证据证明，单某与俄某在中国大饭店夏宫中餐厅请客吃饭的费用远远超出一般消费水平及其本人的消费能力，单某对自己和俄某的情况应当明知。单某和俄某在未付清餐费的情况下，编造理由携带打包进口红葡萄酒脱离中国大饭店工作人员的控制，且在被追回后亦无实际支付能力，显见单某主观上本无支付餐费的意思，客观上亦无实际支付能力。单某诈骗犯罪的主观故意明确，且具有非法占有的目的，其行为不应以民事纠纷论处。故单某及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，无事实及法律依据，法院均不予采纳。
综上，一审法院根据单某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定驳回单某的上诉，维持原判。

(七)解说
诈骗是一种常见的侵犯财产类犯罪，认定诈骗罪主要考察被害人有没有因行为人虚构事实或隐瞒真相而陷入错误的认识，进而处分财产使行为人获得该财产利益。但在本案中，被告人单某等人在酒店进行消费，未结账而欲离开酒店，这与惯常的诈骗行为有一定的区别。那么对此行为如何定性？是否能认定为诈骗罪？如果构成犯罪，金额如何认定？这是本案的关键问题所在。
（一）本案中被告人逃付费用的行为应当认定为诈骗
本案中存在逃付费用的问题。所谓逃付费用，是指行为人在接受了合法的饮食、住宿等有偿服务之后，逃避支付相关费用的行为。这里首先要明确的一个问题是，谁负有付款义务。应该说，凡是接受了相关服务的主体都应当支付费用，但是在例如本案的消费形式中，有为了请客的订餐者和点餐者，也有接受请客邀请前来就餐的其他人员。按照传统文化和约定俗成，请客者负有付款义务。那么请客者如果在餐饮活动之后恶意逃避支付费用，其行为在刑法意义上应当如何评价？有些国家的刑法就将该行为明文规定为犯罪，如英国规定为"负债潜逃罪"，加拿大刑法则规定构成"以欺诈手段获取食物、饮料或住宿罪。"我国刑法虽然没有明文规定此类行为构成何罪，但根据行为人的客观行为、主观态度，此类行为应当认定为诈骗罪。
首先，行为人具有虚构事实、隐瞒真相，使被害人陷入错误认识的客观行为和非法占有的主观状态。当今社会除了快餐类等小规模餐饮之外，一般都采用先消费（包含订餐、点餐、用餐）再付款的形式，在明码标价的基础上，行为人点餐就意味着其具有打算支付餐费的意思和相应的消费能力。作为另一方的餐饮服务提供者也会因此认为行为人具有上述意思和能力，进而提供相应服务。一个有完全行为能力的成年人应当对自己的消费能力有所了解，如果其原本就没有支付餐费的意思和能力，而隐瞒事实真相，使对方陷入错误认识并提供了相应的餐饮服务，其主观上就存在着非法占有的故意，该行为符合诈骗罪的构成要件。本案中，根据相关证据可以证明被告人单某参与请客，预定餐位以及点餐、开启红葡萄酒等都是经过单某确认的。其以俄某男友的身份出面参与请客，即负有付款的义务。另外，被告人单某明知当天餐饮消费的金额，尤其是酒店工作人员在开启红酒时特意指出了价格，其仍示意开启，之后与俄某编造理由欲离开酒店，这一系列客观行为反映出其隐瞒无能力付款的事实，欲进行非法占有的主观故意。
其次，酒店自身采取的防范措施不能改变本案被告人行为系诈骗的性质。作为一般性的消费场所，其对象是社会生活中的每一个主体，不能无故拒绝提供服务。因此不应对酒店等服务者提出过于苛刻的要求，去准确辨识消费者的消费水平，而只能通过消费者的行为和意思表示，拟定其有相应的消费意愿和支付能力。另一方面，酒店根据消费者的消费情况，采取适当性的防范措施并无不当。因为这种防范措施只是针对一种"财产损失的可能性"和自身利益的保护需要，并且也没有干扰到一个正常消费者的消费活动，故不能因此否定酒店存在的主动交付的意思表示，而影响对被告人诈骗行为性质的认定。
（二）本案中犯罪金额的认定
此类逃付费用的案件中还有一个重要问题，即犯罪金额的认定。因为其毕竟与普通诈骗案件中被害人交付钱款或实物有一定的区别。本案中除单某及俄某欲带走的四瓶红葡萄酒外，被告人获得的是餐饮以及餐饮中的服务等一系列财产性和一次性消费利益，这些利益如何评价和计算，能否作为犯罪金额认定？
对于被告人等人在餐饮活动中消费的食物、酒水，因其在用餐前具有实物的性质，而且其本身包含有满足人需求功能的使用价值，因此这些物品的消费价格是应当作为犯罪金额的。但是，被告人消费金额中还包含有酒店另收取的服务费用，此价格不宜认定为犯罪金额。理由在于：一、此服务费是与消费的实物无关的纯粹的服务费用，主要体现为人的行为，而人的行为不能物化，也缺乏独立的物质载体；二、我国刑法在侵犯财产罪一章中保护的主要是被害人（单位）的实际财产损失，如果涉及钱款数额，可以直接确定；如果涉及实物，价值金额一般应当由专门的鉴定机构进行价格鉴定。而服务费是一种商家确定的，没有鉴定标准和鉴定可能性的费用，不宜将其作为犯罪金额来认定。因此，该部分费用应当从消费金额中酌减。
恶意逃付费用的行为受到刑法的制裁，有利于保护被害人的财产利益，也有利于维护社会生活的秩序稳定。一、二审法院认定被告人单某犯诈骗罪，并依据其犯罪的性质、数额、情节做出的判罚是正确的。
（李轶凡）