(一)首部

1、裁判书字号
一审判决书：南京市下关区人民法院（2012）下刑二初字第136号刑事判决书。

2、案由：盗窃。

3、诉讼双方
被告人杨某，男，1977年5月12日生，汉族，初中文化，农民。2012年2月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月21日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于南京市下关区看守所。
被告人王某，男，1982年10月19日生，汉族，初中文化，农民。2012年2月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月21日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于南京市下关区看守所。
被告人蔡某，女，1978年9月8日生，汉族，初中文化，农民。2012年2月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月21日因涉嫌犯盗窃罪被逮捕。现羁押于南京市看守所。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：南京市下关区人民法院。
合议庭组成人员：审判长王燕；人民陪审员王金玲、马金城。

6、审结时间：2012年12月14日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称，2011年11月至2012年2月间，被告人杨某、王某、蔡某与张某（另案处理）四人经共谋，相互配合，在火车站附近寻找单身旅客，谎称可以改签火车票，套取被害人银行卡密码等信息。以密码错误需要亲自办理改签手续，且不能携带行李物品为由，将被害人与其行李物品分离开来，趁机将这些行李物品盗走，窃取其中财物。三被告人先后5次参与盗窃财物价值共计人民币105800元。具体事实如下：
1、2011年11月中旬，被告人杨某、王某、蔡某与张某在浙江省嘉兴市某大饭店附近，采用上述手段，盗窃了被害人李某随身携带的行李物品，内有现金人民币7000余元。
2、2011年11月下旬，被告人杨某、王某、蔡某与张某在浙江省绍兴市儿童公园门口附近，采用上述手段，盗窃了被害人郭某随身携带的行李物品。
3、2011年12月9日，被告人杨某、王某、蔡某与张某在南京市下关区某客栈门口，采用上述手段，盗窃了被害人应某利随身携带的行李物品，内有现金人民币500余元、银行卡等物品。后使用应某银行卡提取现金人民币39000元，刷卡消费人民币52700元。
4、2012年2月12日，被告人杨某、王某、蔡某与张某在福建省福州市温泉路附近，采用上述手段，盗窃了被害人尹某随身携带的行李物品，内有现金人民币3500余元、银行卡等物品。后从尹某的银行卡内取款人民币2400元。
5、2012年2月13日，被告人杨某、王某、蔡某与张某在福建省厦门市嘉和路公交车站附近，采用上述手段，盗窃了被害人郑某随身携带的行李物品，内有现金人民币700余元。
公诉机关认为，被告人杨某、王某、蔡某共同盗窃的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应以盗窃罪且数额特别巨大依法追究其刑事责任。
被告人杨某、王某、蔡某对公诉机关指控的除浙江省绍兴市以外的事实均不持异议，均辩解绍兴市的被害人系女性而非被害人郭某，作案地点不在儿童公园门口附近；并认为其以欺诈手段骗取了被害人自愿交出的财物的行为构成诈骗罪，不应按盗窃罪处罚。

（三）事实和证据
南京市下关区人民法院经公开审理查明：2011年11月至2012年2月间，被告人杨某、王某、蔡某与张某（另案处理）经事先预谋分工配合，由杨某假扮票务人员，其他三人假扮旅客、望风，在火车站及附近寻找单身旅客搭讪，谎称与火车站票务人员相识，能够购票、改签有座位票等，将被害人带离火车站至市区某地，设法套取被害人银行卡密码等信息，再谎称须被害人本人且不得携带全部行李前往办理票务手续，使得被害人留下自己全部行李交由假扮旅客的被告人等人保管。当被害人被诱骗离去时，保管行李的被告人等人即携带被害人的全部行李逃离现场。随被害人假装办理手续的杨某，在途中借故支开被害人脱身。四人汇合后取出行李中的人民币现金，并使用被害人的银行卡进行购物、提取现金，将行李中的杂物丢弃。三被告人伙同他人采用上述方法，先后四次共窃取财物共计人民币105800余元。所窃现金和使用银行卡购买物品变卖后款项，在扣除杨某负责的日常共同开支费用后，由四人均分。具体事实如下：
1、2011年11月中旬，被告人杨某、王某、蔡某与张某在浙江省嘉兴市火车站购票处及某大饭店门前，采用上述手段，相互配合，获取了欲购买火车票的被害人李某的全部行李，窃取行李中的人民币7000余元，并抛弃其余杂物。
2、2011年12月9日，被告人杨某、王某、蔡某与张某在本市南京火车站广场内及下关区某客栈（原名为某饭店）门前附近，采用上述手段，相互配合，获取了欲改签车票的被害人应某的全部行李，窃取行李中的人民币500余元，并使用应某的银行卡提取现金人民币39000元、至宝庆银楼刷卡购得价值人民币52700元的黄金首饰，变卖后分赃。
3、2012年2月12日，被告人杨某、王某、蔡某与张某在福建省福州市火车站购票处及温泉路附近，采用上述手段，相互配合，获取了欲购买车票的被害人尹某的全部行李，窃取行李中的人民币3500余元，并使用尹某的银行卡提取现金人民币2400元。
4、2012年2月13日，被告人杨某、王某、蔡某与张某在福建省厦门市火车站及嘉和路公交车站附近，采用上述手段，相互配合，获取了欲改签车票的被害人郑某的全部行李，窃取行李中的现金人民币700余元。
2012年2月28日，公安人员在湖南省祁阳县白水镇将被告人杨某、王某、蔡某分别抓获。归案后，蔡某如实供述了上述事实，王某、蔡某的亲属分别代为退赃人民币6000元、3000元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、被害人李某、应某、尹某、郑某的陈述和辨认笔录，证实2011年11月至2012年2月间，其等先后在浙江省嘉兴市、江苏省南京市、福建省的福州市和厦门市的火车站或附近，被被告人等人以能够购得火车票、改签有座位火车票等为幌，将自己带离火车站至市区某地，并设法套取了自己银行卡密码等信息，诱使自己亲自去办理手续，而将全部行李均交由上述被告人等人保管，后发现财物损失并报警的情况。其中李某损失现金人民币7000余元，应某损失现金及银行卡内被提取现金或刷卡消费共计人民币92200余元，尹某人民币现金及银行卡内被提取现金共损失人民币5900余元，郑某损失人民币700余元。
2、被告人杨某、王某、蔡某的供述和辨认笔录，证实2011年11月至2012年2月间，四人经预谋，相互配合，按照预先的分工，寻找单身旅客搭讪，将被害人带至市区某地，设法套取被害人的银行卡密码等信息，再谎称须被害人本人前去办理手续并不得携带行李，使得被害人将全部行李交由蔡某等人保管。当被害人离去时即携带被害人行李迅速逃离现场。四人采用上述手段，先后在浙江省嘉兴市、江苏省南京市、福建省的福州市和厦门市共4次分别获取被害人李某、应某、尹某、郑某财物价值共计人民币105800余元，并将其他物品丢弃。另外，杨某负责日常开支，张某处置所有赃款和赃物变卖，全部款项在扣除所有共同开支后，由四人均等分配。
3、首饰资料单、质保单、刷卡签单和证人张某、邹某、刘某的证言及张某的辨认，分别证实被告人杨某、王某、蔡某等人使用应某的银行卡购买价值共计人民币52700元黄金首饰，乘上刘某驾驶车辆至江苏省扬州市后将被害人应连车其他行李遗留在车后箱的事实。 
4、住宿登记信息、监控录像截图、刑事摄影照片、银行账户明细、柜员机交易明细、通话记录、扣押物品清单，证实三被告人等人案发地旅馆留宿、通话及案发现场情况，三被告人伙同他人使用被害人银行卡提取现金或购买黄金饰品的事实。被抓获时在案发地使用移动电话机被查扣的情况。案发后，被告人王某、蔡某的亲属退赃款各人民币6000元、3000元。
5、户籍信息、发破案经过、抓获经过，证实三被告人身份情况、均具有完全刑事责任能力、公安机关对本案侦查破案和抓获三被告人的经过情况。

（四）判案理由
南京市下关区人民法院根据上述事实和证据认为，被告人杨某、王某、蔡某伙同他人共同秘密窃取被害人的财物，其行为均已构成盗窃罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。在共同犯罪过程中，三被告人与其他人相互配合，地位、作用相当，不宜区分主从犯。被告人蔡某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；被告人杨某、王某当庭如实供述自己的罪行，被告人王某、蔡某的亲属代为部分退赃，上述情节均酌情从轻处罚。
南京市下关区人民检察院对被告人杨某、王某、蔡某犯盗窃罪的指控，因三被告人在浙江省绍兴市内儿童公园门前对被害人郭某实施盗窃的事实不清，证据不足，不予采纳；其余的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，提请对被告人蔡某从轻处罚的理由成立，予以采纳。经查，目前仅有被害人郭某的陈述和辨认笔录指认三被告人实施了犯罪，而三被告人均未辨认出该被害人，且被告人王某、蔡某归案后一直供述在该地侵害的对象为女性，也未辨认出犯罪地点；被告人杨某对该地犯罪的供述仅有2次，其中较为详尽的一次供述中对占有赃款的方式、数额与指控的也不相一致，现其当庭又作出了与另两个被告人相同的供述。另被害人的报案时间与被告人在该地通话日期也相差数日。综合上述证据，无法确定三被告人伙同他人在浙江省绍兴市曾对被害人郭某实施了犯罪。因此，对该笔的指控不予采纳。三被告人就此的辩解，理由成立，予以采纳。对于三被告人提出其行为构成诈骗罪，不应以盗窃罪处罚的辩解，因其实施的欺诈手段只是获取了暂时看管被害人行李的机会，接近了被害人的财物。在被害人离去后，被告人等人即将被害人的行李非法占有，属于秘密窃取，符合盗窃罪的构成要件。故对三被告人关于罪行定性的辩解，不予采纳。

（五）定案结论	
南京市下关区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：被告人杨某、王某、蔡某犯盗窃罪，均判处有期徒刑十年，罚金人民币30000元。
一审宣判后，被告人均未上诉，一审判决已经发生法律效力。

（六）解说
本案涉及的主要问题是盗窃罪与诈骗罪的区分问题。被告人实施诈骗行为，被害人受其蒙蔽将行李交由被告人的同伙看管，最终被告人非法转移并占有了该行李，应当构成盗窃罪还是诈骗罪？一种观点认为，被告人成功占有被害人财物的关键行为是诈骗，即虚构事实，取得被害人的信任，使其将财物交由被告人的同伙看管。被告人将财物取走只是诈骗行为的完成阶段，是诈骗行为的自然延续。被告人的罪名应以其主要行为定诈骗罪。另一种观点则认为，被告人实施诈骗行为，只是获得了暂时看管被害人行李的机会，而直接实现被告人的犯罪目的的行为是被告人秘密转移、占有被害人行李的行为。被告人虚构事实，将被告人骗离现场，是在为后续的“秘密窃取”创造条件，本身并不是犯罪，真正的犯罪行为是被害人离开后，被告人秘密转移、非法占有的行为，对被告应以该行为定盗窃罪。
上述观点中，笔者支持第二种意见，下面试就这两个罪名在客观要件上的不同进行分析。
一、诈骗罪的客观要件。诈骗罪要求被告人在客观上实施欺诈行为，使被害人陷于错误认识，并作出财产处分行为，被告人基于被害人的错误认识和财产处分行为实现了非法占有他人财产的目的。诈骗罪中“欺诈行为——错误认识——财产处分——实现非法占有”这四个环节构成了一个完整的诈骗犯罪过程。值得注意的是，这里所说的“财产处分”并不限于处分财产的所有权，也包括将财产的实际管理控制权、占有权、处分权等。比如，被告人以承运为名骗取货物，以办理贷款为名骗取质押物，以做工程为名骗取保证金的，受害人均没有转移财产所有权的意思表示和行为，但被告人骗得财产后潜逃的，均构成诈骗罪。
二、盗窃罪的客观要件。盗窃罪在客观要件上表现为行为人采取自认为不为财物所有者、保管者或者经手者发觉的方法，暗中将财物取走的行为。从行为本质上看，盗窃罪有两个特征：一是非暴力性，即使用非暴力胁迫手段（平和手段），违反财物占有人的意志，将财物转移为自己或第三者占有；二是秘密性，即行为人占有、转移财物采取的手段具有一定的隐蔽性，在通常情况下是不会轻易被财物的所有权人、管理人或其他人发觉的。盗窃罪的非暴力性使它区别于抢劫罪，而秘密性则使它区别于抢夺罪、诈骗罪。盗窃罪的秘密性和非暴力性是紧密相关的，一旦盗窃行为暴露，丧失秘密性，则犯罪人为完成犯罪可能使用暴力或者胁迫，从而构成其他犯罪。例如，某甲以为被害人家中无人，入室盗窃，在卧室中寻找财物时，被害人90余岁的老人拄拐棍站在卧室门口，但未加以阻止。此时某甲的行为因丧失秘密性，故其盗窃行为无法继续，如某甲继续满不在乎地取走财物，因为存在潜在的暴力胁迫使老人不敢反抗，则可能构成抢劫罪；如某甲迅速携带所窃财物逃窜，则可能构成抢夺罪。由此可见，盗窃罪的“秘密性”是盗窃罪的基本特征。在法律含义上，应包含3点：1、“秘密”具有主观性，即行为人窃取财物时自认为未被发觉；2、针对性，秘密性针对的是财物的所有人或管理人；3、秘密性应当贯穿行为人整个行为之始终。
本案中，要对被告人的行为准确定性，须结合盗窃罪和诈骗罪在被告人取得财物有无“秘密性”这一重要区别进行分析。诈骗行为中，被告人取得财产是基于被害人的错误认识，被害人积极实施了处分财产的行为，并“公然”地将财物的所有权或控制权交给被告人，被告人并不隐瞒自己将占有、处分、转移被害人财物的意图。而在盗窃中，被告人占有、转移被害人财物则是被害人所不知道的，也是违背被害人意愿的。纵观本案，被告人取走被害人行李有一定的“秘密性”特征。本案被害人受到被告人欺诈，将行李交由被告人同伙看管。但从实际情况看，被害人并没有将行李的控制权、占有权全面交由被告人行使的意思，也就是说，被告人虽实施了诈骗行为，也成功使被害人和行李分离，但被告人仍然没有完全取得被害人行李的控制权。在火车站这样一个人员、行李混杂的公共场所，被害人请被告人帮忙看管行李，并不意味着被告人有权打开行李或是将行李移至别处，被告人只负有照看行李的义务，防止他人错拿或者窃取。而且在火车站，站内的工作人员、警察、摄像头、其他旅客也能起到一定的看管行李的作用。因此，被告人前面的诈骗行为只是取得了窃取财物的便利，要实现占有财产的目的，仍需冒着被当时一直在场的周围群众、工作人员识破的危险而采取秘密手段将被害人的行李转移至别处。对照诈骗罪犯罪过程，我们可以发现本案被害人并没有处分自己的财产权，也没有完全将财物的控制权交与被告人，被告人非法取得被害人行李是其实施“秘密窃取”的行为所致，因此本案定盗窃罪为宜。
（池仲旺）